DIFERENÇA entre Competência Tributária e Capacidade Ativa Tributária

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
Competência Tributária é a outorga de poder concedido pela Constituição Federal aos Entes Federativos para que eles possam criar, instituir e majorar tributos.
Somente os entes federativos apresentam competência tributária, pois os tributos só podem ser instituídos por meio de lei, e apenas os entes federativos apresentam Poder Legislativo.

Características da Competência Tributária
a) Indelegabilidade: O Ente Federativo não poderá transferir a sua competência tributária para nenhum outro Ente. Assim, se a Constituição outorgou poder para a União instituir o Imposto sobre Produtos Industrializados(IPI) apenas ela poderá instituir esse imposto, mais ninguém!

A competência tributária que consiste na criação, instituição e majoração de tributo é indelegável.

Contudo as funções administrativas de arrecadar, fiscalizar tributos e executar leis que compreendem a capacidade ativa tributária essa sim pode ser delegável.
CTN – Art. 7º – A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição.
§ 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir.
§ 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido.
§ 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos

Exemplo é o caso do Imposto Territorial Rural (ITR) cuja competência tributária, ou seja, a
competência para criá-lo, institui-lo ou majorá-lo é da União, conforme estabelece o art. 153, VI da CF, que poderá, no entanto, delegar a função de arrecadar e fiscalizar, ou seja, a capacidade ativa tributária aos Municípios, nos termos do art. 153, § 4º, III da CF.

Para fixar, temos:

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA – INDELEGÁVEL: Criar, instituir, Majorar

CAPACIDADE ATIVA TRIBUTÁRIA – PODE SER DELEGÁVEL: Arrecadar, Fiscalizar Tributos e Executar Leis

b) Facultatividade: Os Entes Federativos não estão obrigados a instituir os tributos, cuja
competência tributária lhe foi atribuída pela Constituição Federal.
O art. 145 da CF determina que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios “poderão”, e não “deverão” instituir tributos. A partir dessa regra a doutrina diz que a competência tributária no Brasil é facultativa.
Exemplo: o Imposto sobre Grandes Fortunas – IGF, que compete à União a sua instituição, até hoje não foi criado e não há problema algum, porque a competência tributária é facultativa!
Muitos indagam sobre a Lei de responsabilidade Fiscal, LC nº 101/2000 que estabelece em seu art. 11 que somente exerce uma boa gestão fiscal o Ente Federativo que instituir e cobrar todos os tributos.
Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.
Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o
disposto no caput, no que se refere aos impostos.
Quanto a arrecadação não restam dúvidas dessa obrigatoriedade, mas a obrigatoriedade quanto à Instituição fere a Constituição Federal que não obriga aos Entes Federativos instituírem os tributos.
Observa-se, ainda, que o parágrafo único do art. 11 da LC nº 101/2000 prevê uma sanção para o Ente Federativo que não instituir todos os impostos de sua competência. O dispositivo legal proíbe a realização de transferências voluntárias àquele que não instituir todos os impostos.
LC nº 101/200 – Art. 11 (…)
Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não
observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos.
O STF em Medida Cautelar ADI nº 2238 entendeu que o parágrafo único do art. 11 da LC nº 101/2000 não viola a Constituição Federal porque a Lei trata de transferências voluntárias.
As transferências obrigatórias de impostos que estão nos artigos 153, § 5º, 157, 158 e 159 da Constituição Federal essas sim só poderão deixar de serem repassadas no caso do art. 160 da CF, quando o Ente Federativo não estiver aplicando o percentual exigido na área da saúde, e também, no caso de débitos de um Ente, e suas Autarquias com outro Ente que irá fazer o repasse.
O parágrafo único do art. 11 da LC nº 101/2000 proibiu apenas o repasse das transferências voluntárias e não das obrigatórias, por isso não seria inconstitucional.
c) Incaducabilidade: O direito do Ente Federativo instituir o tributo pode ser exercido a qualquer tempo. O fato da União não ter instituído o IGF, em 1988, quando da promulgação da Constituição Federal, não lhe retira o direito de institui-lo agora, passados mais de 20 anos.

d) Inalterabilidade: a competência tributária não pode ser alterada por lei infraconstitucional. Assim, quando a Constituição, no art. 156, I prevê que o IPTU irá incidir sobre a propriedade de imóvel urbano, não pode uma lei modificar tal competência ao ponto de determinar que o IPTU tenha como hipótese de incidência, fato gerador a mera posse de imóvel urbano.
Observe que o art. 32 do CTN prevê como fato gerador do IPTU a propriedade, a posse e o domínio útil de imóvel urbano.
O fato é que o Código Tributário Nacional é de 1966 e a nossa Constituição é de 1988, assim esse artigo do CTN só foi recepcionado pelo nosso ordenamento jurídico, ao considerar que será
contribuinte do IPTU o possuidor ou aquele que detenha o domínio útil se houver o animus domini.
Logo, o mero detentor da posse, como o locatário não é contribuinte do IPTU, porque a lei não pode alterar a competência tributária e a CF determina que apenas o proprietário é contribuinte desse imposto.
e) Irrenunciabilidade: A competência tributária é irrenunciável, o Ente Federativo não pode jamais renunciar sua competência tributária em favor de outro Ente, ele pode apenas deixar de exercê-la.
Assim, o fato da União não ter criado ainda o IGF não confere o direito dos Estados, por exemplo, instituírem esse imposto, porque a competência é Irrenunciável.
Para memorizar, a competência tributária é:
a) Indelegável
b) facultativa
c) Incaducável
d) Inalterável
e) Irrenunciável

Fonte: OAB Segunda Fase – Direito Tributário/Prof. Josiane Minardi

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