A obrigação tributária constituída por meio do lançamento do crédito tributário, o qual poderá ocorrer de ofício, por homologação ou por declaração, conforme a espécie tributária, esta deverá ser extinta mediante alguma das hipóteses previstas no art. 156 do Código Tributário Nacional: o Código Tributário Nacional em seu art. 156 elenca as hipóteses de extinção do crédito tributário, quais sejam (i) pagamento; (ii) compensação; (iii) transação; (iv) remissão; (v) prescrição e decadência; (vi) conversão do depósito em renda; (vii) pagamento antecipado e homologação do lançamento nos termos do art. 150 e seus §§ 1º e 4º; (viii) consignação em pagamento, conforme § 2º do art. 164; (ix) decisão administrativa irreformável na esfera administrativa e que não pode ser mais objeto de Ação Anulatória; (x) decisão judicial transitada em julgado; e (xi) dação em pagamento de bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.
Contudo, a dação em pagamento só pode ocorrer com plena anuência do credor.
a) Entendimento do Supremo Tribunal Federal
O STF analisou o tema foi em 10 de dezembro de 1998, ou seja, antes da edição da Lei Complementar n. 104/2001, por meio da Medida Cautelar da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.917, na qual se questionou a eficácia da Lei n. 1.624/1997, editada pelo Distrito Federal, a qual autorizava a quitação de créditos tributários com a dação em pagamento de bens móveis.
A Corte entendeu que a dação em pagamento de bens móveis era inconstitucional, porque o tema era reserva de Lei Complementar, consoante disposição do art. 146, inciso III, da Constituição Federal e o Código Tributário Nacional – recepcionado como tal – não contemplou esta modalidade de extinção do crédito tributário.
Após mudança de entendimento, após quatro anos do julgado referenciado, o Supremo Tribunal Federal analisou novamente o tema por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.405 (Medida Cautelar), em que foi analisada a Lei Estadual n. 11.475/2000, editada pelo estado do Rio Grande do Sul, que introduziu alterações nas Leis estaduais n. 6.537/1973 e n. 9.298/1991, que versam sobre o procedimento fiscal administrativo estadual e a cobrança judicial de créditos inscritos em dívida ativa, prevendo a dação em pagamento como modalidade de extinção do crédito tributário (1).
Contudo, na análise do mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.917, o Tribunal voltou a considerar a dação em pagamento por bens móveis inconstitucional para quitação de créditos tributários por ofensa ao princípio da licitação.
Assim, resulta afirmar que, a Administração Pública somente aceitaria para quitação de débitos bens móveis que lhe fossem úteis e, consequentemente, deixaria de adquirir os respectivos bens móveis por meio de licitação, violando o princípio da licitação. Desse modo, para aquisição de bens móveis para composição da estrutura e materiais de trabalho, as entidades públicas devem seguir o trâmite disposto na Lei n. 8.666/1993, sob pena de ferir o referido princípio.
b) A PORTARIA PGFN N. 32/2018 COMO FORMA DE REGULAMENTAÇÃO DA DAÇÃO EM PAGAMENTO
Editada em 9 de fevereiro de 2018, a Portaria PGFN n. 32/2018 tratou de regulamentar a dação em pagamento de bens imóveis para extinção de débitos tributários federais, instituída pela Lei n. 13.259/2016. A Portaria dispõe onze artigos que pretendem viabilizar a dação em pagamento de bens imóveis, estabelecendo critérios objetivos e alguns subjetivos que serão especificamente examinados adiante. Para aceitação da dação em pagamento para extinção do crédito tributário, de início, no art. 1º, a Portaria determina que podem ser extintos mediante a dação em pagamento os débitos inscritos em dívida ativa da União, independentemente do ajuizamento de execução fiscal para cobrança, com exceção dos débitos apurados na forma do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).
O art. 2º afirma que o valor abrangido pela dação em pagamento deverá ser capaz de quitar o total do débito devidamente atualizado, assegurando ao devedor que complemente o pagamento do valor, caso o valor do imóvel seja insuficiente para a quitação da dívida.
O art. 3º determina que só serão aceitos para dação em pagamento os imóveis que tenham a propriedade devidamente registrada em nome do devedor e estejam livres e desembaraçados de qualquer ônus.
Vale destacar que, o § 3º do art. 3º se revela o mais polêmico de todos, porquanto prevê que, caso o imóvel objeto da dação em pagamento seja avaliado em valor superior ao valor do débito inscrito em dívida ativa que se pretende extinguir, só haverá aceitação caso o devedor renuncie expressamente o ressarcimento por qualquer diferença por meio de escritura pública.
Contudo, vale analisar o disposto no artigo 24:
[…]
Parágrafo Único. Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo Juiz se a diferença for depositada, pela exequente, à ordem do Juízo, no prazo de 30 (trinta) dias.”
Logo, quando o bem imóvel supera o valor da dívida, a adjudicação só é autorizada pelo juízo caso, no prazo de trinta dias, a Fazenda Pública deposite o valor da diferença.
A Portaria previu no § 5º do mesmo artigo que os custos de avaliação do imóvel serão suportados pelo devedor, pois, caso a União Federal tivesse que arcar com tais custos, poderia significar expressivos gastos eventualmente inúteis caso o ente não aceitasse o imóvel e, destaque-se que os gastos públicos devem sempre ser motivados e justificados.
Caso subsista crimes contra a ordem tributária, já que a Portaria PGFN n. 32/2018 é clara em afirmar que haverá a quitação integral do débito, conclui-se, consequentemente, que, em caso de cometimento de crime penal tributário, a reparação do dano pode ocorrer por meio de dação em pagamento de bem imóvel. sabe-se que nos termos do art. 34 da Lei n. 9.249/1995, os agentes de crimes tributários são contemplados com a extinção da punibilidade quando efetuam o pagamento do débito.
Por fim, conclui-se que a dação em pagamento, está mais vinculada a Portaria PGFN n. 32/2018, que ao entendimento do Supremo Tribunal sobre o caso. Nesse ponto, tratando-se de direito tributário, um ponto mais benéfico ao contribuinte, pois o caminho até a Suprema Corte é longo e demanda grande custos as empresas.
Ferrasso Advogados
O texto pode sofrer atualizações conforme mudança legislativa.