No Julgamento do recurso especial nº 1.163.020 – RS (2009/0205525-4), julgamento em 21/03/2017, DJe: 27/03/2017, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, o colegiado da Primeira Turma firmou entendimento sobre a possibilidade de inclusão da “tusd” na base de cálculo do ICMS.

Os Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Gurgel de Faria votoram favoravelmente a cobrança, e divergiram apenas os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa.

O Relator Ministro Gurgel de Faria destacou em seu voto que:

“O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996″ [...] “Pois bem. Não desconheço o entendimento da doutrina e da jurisprudência do STJ pela inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e a TUSD, ao fundamento de que essas tarifas remuneram o exercício de uma atividade meio de” transporte de energia elétrica “que foge ao espectro de incidência do tributo” [...] “Ocorre que, depois de refletir mais detidamente, constatei que a controvérsia também pode ser analisada por outro enfoque, o qual leva a conclusão diversa daquela até o momento alcançada. O fato gerador do ICMS em questão diz respeito à circulação jurídica da energia elétrica fornecida ao consumidor” livre “. Em razão de sua peculiar realidade física, sabe-se que a circulação da energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e consumo, concretizando-se em uma corrente elétrica que é acionada quando do fechamento do circuito físico existente desde a fonte geradora até a unidade do usuário” [...] “Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo. Não trata a etapa de transmissão/distribuição de mera atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável”.

Vale ressaltar que desde o ano 2000 a jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de afastar a incidência do ICMS da “TUSD”. Também, lembra-se, que no STF está pendente de julgamento o Recurso Extraordinário em que foi reconhecida a repercussão geral do tema – RE 593.824 / SC, o qual deve pacificar a questão.

Fonte:jusbrasil