Desde então, empresas têm ingressado com medidas judiciais objetivando assegurar o direito ao recolhimento do PIS e da Cofins sem a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, sob o fundamento da inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.

Por sua vez, a União alega, especialmente, a inocorrência de trânsito em julgado do acórdão RE 574.706. Não havendo mais discussões quanto ao mérito da questão, admite a exclusão do ICMS das bases de cálculo das contribuições, mas pleiteia que sejam mantidos os créditos decorrentes das operações anteriores.

Embora se possa inferir a existência de inúmeros recursos da União requerendo o sobrestamento dos processos que versem sobre a matéria e que pende de julgamentos embargos de declaração formalizando o pedido de modulação dos efeitos da decisão — de fato, não apreciado pela suprema corte —, bem como a insistência da Receita Federal em cobrar os tributos nos moldes anteriores ao julgamento, a tendência do Judiciário é pela aplicação imediata da decisão vinculante, inclusive no que se refere à autorização da compensação tributária.

Esse comportamento é próprio do sistema normativo vigente. Vai contra, porém, o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, que veta a compensação objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

Neste contexto, vale destacar duas circunstâncias específicas. A primeira relaciona-se ao protagonismo do contribuinte quanto à efetivação da compensação: a “declaração” que a formaliza, sabe-se, é por ele lançada, com imediata eficácia extintiva, mesmo que passível de glosa administrativa posterior.

A segunda dialoga com o sistema de “vinculação” ao precedente jurisprudencial adotado pelo Código de Processo Civil de 2015, diploma de que se extrai regras como a do artigo 927, que prescreve como vinculantes — que devem ser observadas por juízes e tribunais — as decisões do Supremo Tribunal Federal, particularmente quanto a recursos extraordinários, e que se apoiam claramente em valores como o da isonomia e da segurança que se desejam ver prioritariamente realizados por esse tipo de regime (o de precedentes).

No plano tributário, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins se definiu por precedente vinculativo, restando acertado o descabimento de um tributo na base de cálculo de outros. Neste contexto, cabe a indagação: sobre os contribuintes com ação já proposta e em cujo curso (antes, portanto, de seu julgamento final) sobreveio a decisão do RE 574.706, recairia a literalidade do artigo 170-A do Código Tributário Nacional?

O código de 2015, parece-nos, apresentou solução para esses casos, nos quais existe a possibilidade de se postular a concessão de tutela provisória a partir da evidência (derivada do precedente) a qual é antecipativa dos efeitos da sentença final. Desta forma, a autorização para compensação é imediata, sem que o contribuinte esteja submetido aos efeitos da textualidade do artigo 170-A.

Isso não quer significar, por óbvio, que não se deva avaliar se há efetiva adequação entre casos concretos e o precedente estabelecido pelo STF e, da mesma forma, se os valores vindicados pelo contribuinte são ou não corretos — inclusive para fins de compensação. Ou seja, o exercício desse direito não inibe a administração em relação ao poder-dever de glosar a declaração prestada pelo contribuinte, acaso desbordante dos limites cabíveis.

O fato, no entanto, é que a convocação da liturgia do artigo 170-A não serve, para esses casos, como fundamento para objeções administrativas, sob a pena de desprezar a evolução do sistema e insistir, sem qualquer sentido prático, em indesejável formalismo, como se mais importante do que a realidade material fosse o processo.

Neste cenário, acredita-se que o Judiciário deve reconhecer o efeito imediato da decisão vinculante antes do trânsito em julgado do recurso extraordinário, ressalvando, no entanto, que tal se daria por conta e risco das empresas em eventual mudança do alcance do julgado desta matéria pelo Supremo, arcando estes contribuintes com todos os efeitos financeiros e tributários (inclusive infrações) por eventual restrição da decisão pelo Plenário da corte.

Por Fernanda Nogueira.

Fernanda Nogueira é sócia do Machado Nogueira Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 16 de setembro de 2018.

https://www.conjur.com.br/2018-set-16/fernanda-nogueira-tendencias-compensacao-pis-cofins

Na semana passada o julgamento foi suspenso para aguardar voto dos ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello.

Hoje, o ministro Gilmar votou pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, acompanhando a divergência aberta pelo ministro Edson Fachin. Já são quatro votos nesta corrente.

O resultado deve impactar em, pelo menos, 10 mil processos suspensos nas instâncias de origem e que aguardam a definição do caso. A relatora é a ministra Cármen Lúcia.

• Processo relacionado: RE 574706

A Secretaria da Receita Federal publicou, no Diário Oficial da União (DOU) desta quarta-feira (30/11), a Instrução Normativa 1.675/2016, que modifica duas outras instruções, uma de 2010 e uma de 2014, sobre o procedimento especial de ressarcimento de créditos de PIS/Pasep, Cofins e IPI às empresas.

A norma prevê algumas condições para que a empresa receba, em até 30 dias, a antecipação de 50% do valor pleiteado.

O novo texto impõe, entre essas condições, que a companhia “tenha auferido receita bruta decorrente de exportações para o exterior, no ano-calendário anterior ao do pedido, em valor igual ou superior a 10% de sua receita bruta total da venda de bens e serviços”.

O texto cita também que a Receita, antes de efetuar o pagamento do saldo remanescente do ressarcimento, adotará os procedimentos para compensação em procedimento de ofício.

Por exemplo, no caso de haver irregularidades (como débitos existentes) superiores a 30% do valor solicitado, deverá ser exigido o valor indevidamente ressarcido, sem prejuízo de aplicação de multa e de outras penalidades cabíveis.

Fonte: Diário do Comércio

O Hipercard Banco Múltiplo obteve uma liminar no Supremo Tribunal Federal (STF) na discussão sobre a elevação da base de cálculo do PIS pela Emenda Constitucional (EC) nº 10, de 1996. Com a decisão, concedida em ação cautelar, fica suspensa cobrança relativa ao primeiro semestre de 1996. A questão, porém, será definida pelo Pleno por meio de outro recurso que teve repercussão geral conhecida.

A EC nº 10 estendeu até 30 de junho de 1996 a vigência da base de cálculo definida pela Emenda Constitucional de Revisão (ECR) nº 1, de 1994, que passou a ser a receita bruta operacional das instituições financeiras. A alíquota, que até então era de 5% sobre o Imposto de Renda (IR), passou a 0,75% sobre a receita bruta operacional. A norma instituiu a mudança para os anos de 1994 e 1995.

Para o Hipercard, então Banco Bandeirantes, o recolhimento do PIS no primeiro semestre de 1996 desrespeitou o prazo previsto pela Constituição. É contrário aos princípios da irretroatividade e da anterioridade nonagesimal, que determina um intervalo de 90 dias para a cobrança.

Ao analisar o pedido do banco, a ministra Cármen Lúcia entendeu que há risco na demora, o que justificava a concessão da liminar. O STF já analisou o mérito de discussão semelhante, mas envolvendo a CSLL. No caso, a decisão foi favorável à tese do contribuinte.

Para Antonio Carlos Gonçalves, do Demarest Advogados, a discussão sobre o PIS é a mesma da CSLL. O advogado avalia que a manifestação da ministra Cármen Lúcia no caso sinaliza que o STF pode dar ganho de causa para os contribuintes na repercussão geral. “A ministra não entrou no mérito, mas sinalizou que há a ‘fumaça do bom direito’”, afirmou o advogado, lembrando, porém, que não há mais como apresentar novas ações na Justiça por causa da prescrição.

O advogado que defende o banco no Supremo, Vinícius Branco, do Levy & Salomão Advogados, informou que tem pelo menos uma dúzia de processos com a mesma discussão e que há outras decisões liminares favoráveis do tribunal superior.

Procurada pelo Valor, a Advocacia-Geral da União (AGU) afirmou que não se posicionaria sobre a decisão e que aguarda o início do prazo para sua manifestação nos autos do processo.

Fonte : Valor

Artigo produzido no âmbito das pesquisas desenvolvidas no NEF/FGV Direito SP. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seus autores.

Na última quarta-feira (8/10) o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240.785 que se arrastava há quinze anos na corte. O resultado representou uma vitória do contribuinte Auto Americano que viu declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins para as suas operações comerciais.

Com o placar final de 7×2, prevaleceu o entendimento de que o valor recolhido pela empresa a título de ICMS não é parte integrante do seu faturamento e, portanto, não deve compor a base de cálculo das mencionadas contribuições sociais que incidem sobre a receita bruta.

Apesar de ser um relevante precedente sobre o assunto, o STF ainda voltará a debatê-lo no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18 e do RE 574.706 com repercussão geral. O julgamento dessas demandas está sendo muito aguardado pelo mercado porque o seu resultado repercutirá para todos os litigantes que possuem ações discutindo o tema.

Dessa forma o STF terá outra oportunidade de revisitar a tese, mas agora com a perspectiva da nova composição de ministros. Espera-se que a corte reconheça que o problema central não está adstrito às questões técnicas de arrecadação, tampouco ao conceito de receita bruta

O tema em pauta remonta ao que chamamos de ilusão ou ofuscação fiscal, um dos maiores inimigos da reforma tributária. Independentemente de considerá-la uma mera técnica de cálculo tributário ou um conceito jurídico, a inclusão do tributo na sua própria base de cálculo ou na de outras espécies tributárias é um contrassenso ao debate democrático do sistema tributário brasileiro.

O uso desse instrumento gera opacidade onde deveria haver transparência. O cidadão não sabe quanto paga de imposto no final do dia. Assim, mais do que decidir se quem tem razão na disputa do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é o fisco ou o contribuinte, o STF tem em suas mãos o poder de guiar e concretizar as diretrizes do sistema tributário que queremos.

Vale lembrar que nos últimos anos foram publicadas a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/11) e a Lei de Olho no Imposto (12.741/12) que convergem para a promoção da transparência fiscal. Tais diplomas determinam o destaque na Nota Fiscal do valor do tributo incidente na operação e criam canais de troca de informação entre fisco e contribuinte.

Como seu guardião, o STF deve reconhecer que a Constituição Federal e as leis existentes em matéria tributária dignam-se a resguardar o direito e o dever fundamental de pagar tributos para garantir a formação de um Estado Fiscal sustentável e de uma sociedade estruturada na justiça distributiva.

A retomada da discussão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é mais uma oportunidade da Suprema Corte demonstrar sua habilidade em relacionar o Direito e a Democracia.

Tem-se noticiado sobre a possibilidade do retorno do julgamento no Supremo Tribunal Federal da famigerada matéria que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, embate antigo entre Fisco e Contribuintes.

Trataremos aqui de discussão análoga, mas que da mesma forma interfere no aspecto quantitativo das mencionadas contribuições: a inclusão ou não do ISS.

É de sabença geral que a base de cálculo das contribuições sociais em questão é o valor do faturamento mensal da pessoa jurídica, entendido este como o total das receitas auferidas. Assim, como de outra forma não poderia ser, para serem tributáveis, as receitas devem ingressar efetivamente ao patrimônio da empresa.

No caso da exclusão do ICMS, mesmo que ainda não concluído seu julgamento, o ministro relator Marco Aurélio já proferiu seu voto e ressaltou que o conceito de faturamento diz respeito à quantia que ingressa nos cofres de quem procede a venda de mercadorias ou prestação de serviços.

Desse modo, no entendimento do ministro, os valores pagos a título de ICMS revelam-se, obviamente, como um desembolso a fim de beneficiar os Estados e Distrito Federal e, assim, é ônus fiscal do contribuinte, não se enquadrando naquilo que estabelece a Constituição da República (artigo 195, inciso I, alínea “b”), a qual determina que as contribuições em tela devem gravar a receita ou faturamento da pessoa jurídica.

O voto do ministro relator já pode nos levar ao seguinte raciocínio equivalente: a também não inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Sendo o ISS tributo municipal, conclui-se logicamente que ele é receita dos municípios e, consequentemente, jamais das empresas que o recolhem.

Partindo disso, podemos entender que, repita-se, sendo o ISS produto municipal diverso do faturamento dos contribuintes do PIS/Cofins, não se pode admitir a sua inclusão na base de cálculo destas contribuições, sob pena de violação ao dispositivo da Constituição da República.

No âmbito do Tribunal Regional Federal 1ª Região, já se colhem entendimentos lineares com o presente. Nesses precedentes selecionados, manifestou-se o TRF o juízo segundo o qual os valores de ISS e ICMS encontram-se embutidos nos preços dos produtos ou serviços exercidos pelos contribuintes, caracterizando-se, portanto, como despesas e não receita ou faturamento. São exemplos desses julgados os acórdãos proferidos na Apelação Cível 0002108-62.2013.4.01.3304/BA (publicado em 29/8/2014), na Apelação em Mandado de Segurança 0007990-11.2009.4.01.3800/MG (publicado em 29/8/214) e na Apelação Cível 0005882-79.2008.4.01.3400/DF (publicado em 16/5/2014).

Com isso, utilizá-los na base de cálculo do PIS e da Cofins, de acordo com estes acórdãos, é flagrante distorção dos conceitos de faturamento e receita bruta e, assim, excluí-los da base de cálculo destas contribuições é medida que se impõe.

Apesar das mais hodiernas manifestações do TRF 1ª Região irem de encontro com a tese defendida pelos contribuintes há tempos, a discussão da inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins ainda encontra-se em aberto, de modo que, como todos sabem, podem tomar rumos ainda incertos.

Fonte: Conjur

O Supremo Tribunal Federal confirmou nesta quinta-feira (13/2) a jurisprudência da Corte em relação à imunidade tributária de entidades filantrópicas no que diz respeito ao Programa de Integração Social. Em caso que teve repercussão geral reconhecida, os ministros negaram provimento a Recurso Extraordinário da União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que reconheceu a imunidade da Associação Pró-Ensino em Santa Cruz do Sul (Apesc). Os desembargadores haviam confirmado a imunidade da Apesc em relação ao pagamento da contribuição destinada ao PIS.

A União alegou que houve violação ao artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição, já que o dispositivo constitucional exige que uma lei seja editada para definir os requisitos indispensáveis para que as entidades filantrópicas tenham a imunidade em relação ao PIS reconhecida. O acórdão do TRF-4 apontou que a imunidade foi regulamentada pelo artigo 55 da Lei 8.212/1991, com redação original. No caso em questão, os desembargadores afirmaram que a Apesc cumpriu todos os requisitos, apresentando certidão que comprovou o pedido de renovação de entidade filantrópica junto ao Conselho Nacional de Assistência Social.

Também ficou demonstrado que não havia remuneração de diretores, a renda era aplicada integralmente no Brasil, na manutenção e desenvolvimento de objetivos institucionais, e não havia distribuição de lucros. Relator do recurso ao STF, o ministro Luiz Fux negou seguimento por entender que trata-se de matéria pacificada na Corte, com diversos precedentes, incluindo o RE 469.079. De acordo com o relator, “o PIS, efetivamente, faz parte da contribuição social, é tributo e está abrangido por essa imunidade”.

O relator citou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.028, quando foi analisada a necessidade de edição de Lei Complementar para regulamentação do tema. Durante a análise da ADI, os ministros entenderam que a edição de Lei Ordinária seria suficiente para satisfazer as exigências de atendimento pelas entidades beneficentes. O ministro Marco Aurélio ficou vencido em relação ao conhecimento do recurso, mas houve unanimidade na votação do mérito. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

Fonte: Recurso Extraordinário 636.941