Com um sistema complexo, é natural que sejam identificadas eventuais incompatibilidades das inúmeras normas tributárias criadas no país com a Constituição Federal, revelando a importância do Supremo para pacificar tais questões, conferindo a necessária segurança jurídica nas relações entre contribuintes e Fisco.

Sem prejuízo da notória agilidade para designação e conclusão dos julgamentos dos temas em questão no ano de 2020, muitas delas resolvidas em plenário virtual — no qual não há debates entre os ministros, que se limitam a lançar os votos no sistema processual, o STF ainda há de enfrentar muitas outras controvérsias relativas ao Direito Tributário, o que se espera aconteça o mais brevemente possível.

Uma das teses mais conhecidas e aguardadas, entre diversas outras, é a exclusão do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) da base de cálculo das contribuições a PIS e Cofins, que será discutida no RE 592.616. O cerne da discussão é similar — arriscamo-nos a dizer que idêntico, inclusive — àquela tratada no RE 574.706 (Tema nº 69 de repercussão geral), através do qual a Corte Maior assentou em março de 2017 que inconstitucional a incidência do ICMS da base de cálculo das contribuições acima mencionadas, uma vez que a parcela representativa do tributo estadual não integra o conceito de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições, vale dizer, sendo o contribuinte um mero depositário dos valores, que posteriormente hão de ser transferidos à Fazenda Pública.

Aliás, aguarda-se inclusive a breve finalização do RE 574.706, eis que pendente a análise de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, que suscita, entre outras questões, a pretensa modulação dos efeitos da decisão, bem como qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, vale dizer, se o imposto efetivamente recolhido, como pretende o Fisco, ou o destacado nas notas fiscais, defendido pelos contribuintes e sustentado em alguns votos proferidos quando da ocasião do julgamento do mérito da ação no STF.

Retomando a questão da exclusão do ISSQN das bases de cálculo de PIS e Cofins, é de se dizer que o RE 592.616 teve seu julgamento iniciado em agosto deste ano de 2020, contando com voto do ministro relator Celso de Mello no sentido da inconstitucionalidade da cobrança, ante os mesmos fundamentos jurídicos utilizados no leading case relativo ao ICMS, a saber:

“Irrecusável, senhor presidente, que o valor pertinente ao ISS, tal como ocorre com o ICMS, é repassado ao município (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular o contribuinte, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, a esse mesmo contribuinte”.

Sem prejuízo, o processo foi retirado do plenário virtual em razão de um pedido de vista do ministro Dias Toffoli, que liberou posteriormente o processo para julgamento no último dia 1º, aguardando nova designação de julgamento, possivelmente por teleconferência, ante as necessárias medidas de isolamento social em decorrência da pandemia provocada pela Covid-19.

O pedido de vista, muito embora se trate de expediente muito usual em nossos tribunais, não deixa de ligar um sinal de alerta. Primeiro, porque se trata de causa absolutamente madura, em discussão enfrentada pelo Poder Judiciário há mais de década e meia, ao menos — o processo representativo da controvérsia fora distribuído no longínquo ano de 2006, por exemplo.

Segundo, e conforme colocamos anteriormente, porquanto os contornos jurídicos são os mesmos do RE 574.706 (relativo à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins), como bem asseverou o ministro Celso de Mello em seu voto. Destaca-se que essa também é a posição do ministro Nunes Marques [1], que ingressou recentemente no tribunal justamente na vaga do ministro Celso de Mello:

“O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins é cabível para também excluir o ISS, a CPRB e as próprias contribuições”.

Ademais, entre as diversas discussões tratadas no ano corrente, segundo levantamento do Valor Econômico [2], a grande maioria foi resolvida favoravelmente ao Fisco, mesmo em demandas que, em posicionamentos anteriores do STF, nos conduziam a aguardar resultado diverso.

Não se nega que no passado diversas teses que foram decididas favoravelmente aos contribuintes poderiam ter resultado contrário, ante os igualmente bons argumentos em defesa do Fisco.

O ponto que aqui se pretende refletir, no entanto, é sobre situações nas quais há um posicionamento do Supremo Tribunal Federal em determinado sentido que é superado de forma inesperada.

Relembremos que neste ano foi julgado o RE nº 603.624 (Tema 325 de repercussão geral), relativo à inexigibilidade de contribuições como as devidas a Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex) e Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) por não contar com base de cálculo prevista no artigo 149 da Constituição Federal, após a edição da Emenda Constitucional nº 33/2001.

Isto porque, muito embora o STF tenha adotado por fundamento decisivo em processo diverso (RE 559.937) a taxatividade do rol do artigo 149, §2º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins-Importação [3], no caso sobre as contribuições devidas ao Sebrae e outras entidades a conclusão foi pela constitucionalidade das exações.

Quando do julgamento em questão (23/9/2020), alguns ministros (como Alexandre de Moraes) consideraram que o aludido rol é exemplificativo — contrariando o posicionamento anterior da corte, enquanto outros (a exemplo do ministro Gilmar Mendes) argumentaram que o reconhecimento da inconstitucionalidade geraria grave risco à saúde financeira das beneficiárias destas receitas —, argumento meramente econômico e, com toda a vênia, perigoso, pois legitima uma provável inconstitucionalidade sob o pretexto de preservar a atividade destas entidades; afinal, melhor não seria subsidiá-las através de exações instituídas e cobradas dentro das regras constitucionais?

Outra reviravolta que pode ser ventilada é o reconhecimento da constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, decidida no RE 1.072.485 (Tema 985) em agosto deste ano, por larga maioria, ante a apontada habitualidade e o caráter remuneratório da verba.

Na controvérsia em questão, o Superior Tribunal de Justiça havia decidido, em recurso repetitivo (REsp nº 1.230.957) ocorrido em 26 de fevereiro de 2014, pelo afastamento da exação:

“Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)”.

O STF, a seu turno, não reconhecia a repercussão geral da questão constitucional da controvérsia, se manifestando por diversas vezes no sentido que a discussão resolver-se-ia no âmbito infraconstitucional. A repercussão geral somente fora reconhecida em fevereiro de 2018, justamente no leading case examinado neste ano.

Sem prejuízo, causa espécie a análise específica do terço constitucional de férias (ou qualquer outra rubrica individualmente), eis que o tribunal já havia se posicionado que tal providência teria natureza infraconstitucional, devendo ser, pois, apreciada pelo STJ.

Nesse sentido, inclusive, é a decisão proferida em agosto de 2020 no ARE 1.260.750:

“É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991”.

Dito de outra maneira, o entendimento do STF sugeria que a não incidência da contribuição sobre verbas de caráter indenizatório e não habituais pagas aos empregados, cumprindo ao Superior Tribunal de Justiça a análise destes critérios para cada rubrica; na prática, o tribunal promoveu a análise pontual das verbas, e, no caso específico do terço constitucional de férias, o fez considerando tratar-se de verba habitual, vale dizer, contrariamente ao quanto firmado pelo STJ, corte esta que (supostamente) seria responsável (de acordo com o próprio Supremo) pela análise dos elementos (caráter indenizatório x remuneratório e habitualidade) de cada rubrica para se aferir pela incidência ou não da contribuição previdenciária.

Portanto, espera-se que no novo ano que se avizinha o STF coloque as questões tributárias pendentes em pauta e, mais importante, que consagre e prestigie seus próprios precedentes, de forma a conferir aos contribuintes (e inclusive ao Fisco) determinada previsibilidade para que possam se organizar e desempenhar regularmente suas atividades, considerando que inúmeros setores se encontram fragilizados em razão dos efeitos econômicos da pandemia, ao passo que são essenciais para a retomada do emprego e renda no Brasil — fatores que contribuem inclusive para a arrecadação de tributos tão necessária à Fazenda Pública, em todas as instâncias, para fazer frente ao enorme aumento de despesas especialmente relacionadas ao setor de saúde.

Assim, e reforçando outra opinião nossa veiculada nesta ConJur em julho [4], continuamos esperando que “na ocasião dos próximos julgamentos o Supremo Tribunal Federal adote posição em consonância com o quanto já decidido anteriormente”, prestigiando-se “a segurança jurídica, a uniformidade e, em última instância, a coerência dos precedentes firmados pela corte”.

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[1] Relator do processo nº 1004122-87.2018.4.01.3801, 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, julgado em 28/7/2020.

[2] https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/10/20/contribuinte-perde-r-500-bi-no-stf.ghtml.

[3] Como se extrai inequivocamente do voto do ministro Dias Toffoli na ocasião: “Ao analisar o comando constitucional, não vejo como interpretar as bases econômicas ali mencionadas como meros pontos de partida para a tributação, porquanto a Constituição, ao outorgar competências tributárias, o faz delineando os seus limites. Ao dispor que as contribuições sociais e interventivas poderão ter alíquotas ‘ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro’, o artigo 149, § 2º, III, a, da CF utilizou termos técnicos inequívocos, circunscrevendo a tais bases a respectiva competência tributária”.

[4] https://www.conjur.com.br/2020-jul-18/thiago-sarraf-supremo-artigo-149-constituicao.

Thiago Omar Sarraf é advogado tributarista do escritório Nelson Wilians Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 12 de dezembro de 2020.

https://www.conjur.com.br/2020-dez-12/direito-tributario-mudancas-stf-materia-tributaria

Apesar de minoria entre os temas que estão na pauta de julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) deste primeiro semestre, as ações de ordem tributária têm potencial para gerar um rombo de bilhões de reais aos cofres da União. São 21 casos ao todo – menos, por exemplo, do que os 33 penais previstos para ir ao plenário da Corte e também em relação ao que foi julgado em gestões anteriores a do ministro Dias Toffoli.

Nos anos em que Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski ocuparam a presidência do Supremo, os casos tributários foram maioria, se comparado ao que foi julgado de matéria penal. Na pauta de Toffoli, ocupam a quinta posição em ordem de preferência. Os temas penais são maioria e já aparecem na primeira sessão do ano, que será na quarta-feira. O atual presidente foi o primeiro a divulgar toda a lista de julgamentos do semestre de uma só vez.

“Há uma prevalência das ações penais e isso é diferente do que vimos nas outras presidências. Mas o ministro ainda tem quase dois anos pela frente no cargo e nós não sabemos se no semestre que vem, por exemplo, ele vai pautar mais temas tributários”, diz Eloísa Machado de Almeida, advogada e professora da FGV Direito SP. “Pode ser que no final a conta fique mais parecida com a dos seus antecessores.”

A assessoria especial da presidência do Supremo justificou a “atenção especial” aos processos criminais ao fato de a matéria ter prioridade legal nos julgamentos. Além disso, afirmou por meio de nota ao Valor que foram priorizados pedidos dos gabinetes dos ministros – processos com julgamento já iniciado, cautelares e repercussões gerais.

Apesar de a quantidade de processos tributários estar menor, existem questões relevantes na pauta do primeiro semestre, segundo a coordenadora da atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no STF, Alexandra Carneiro.

Duas das ações podem custar R$ 64,6 bilhões para a União no pior cenário, ou seja, se tiver que devolver os valores recolhidos pelos contribuintes nos últimos cinco anos. O impacto, contudo, ela afirma, não será sentido em 2019, já que os processos ainda dependeriam da inscrição em precatórios.

Em um desses casos os ministros vão decidir se os contribuintes têm direito aos créditos de IPI sobre os insumos que foram adquiridos na Zona Franca de Manaus. O julgamento (RE 592.891 e RE 596.614), que retorna de um pedido de vista, está previsto para a sessão do dia 24 de abril.

A matéria começou a ser analisado pela Corte em 2016 e tem, até agora, três votos favoráveis aos contribuintes. Se esse for o entendimento final, as perdas para os cofres públicos serão de R$ 13,6 bilhões em um ano e de R$ 49,7 bilhões se a União tiver que devolver os valores recolhidos nos últimos cinco anos.

“Apesar de haver no Judiciário o entendimento de que o contribuinte não pode aproveitar crédito sobre produtos isentos ou com alíquota zero, há chances de vitória porque esse caso é diferente. Se as empresas que adquirem os insumos não tiverem a oportunidade de tomar crédito, a isenção que haveria na zona franca, na prática, deixa de existir”, contextualiza o advogado Bruno Teixeira, do escritório TozziniFreire.

No mesmo dia está outro tema relevante, também citado pela procuradora da PGFN. Trata sobre a validade da contribuição a ser recolhida pelo produtor rural (pessoa física) que desempenha as suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção (RE 761.263).

As perdas para a União, se os ministros decidirem em favor dos produtores, seriam de R$ 3,4 bilhões em um ano e de R$ 14,9 bilhões se o governo precisar devolver o que eles pagaram nos últimos cinco anos.

Da pauta já divulgada pelo presidente da Corte, o ministro Dias Toffoli, advogados tributaristas chamam a atenção ainda para outros dois casos também importantes aos contribuintes e que, dependendo da decisão, podem afetar as contas do governo.

Em um deles, os ministros vão decidir sobre a constitucionalidade da trava de 30% para a compensação de prejuízos fiscais de Imposto de Renda (IRPJ) e de bases negativas de CSLL. Trata-se do RE 591.340, que tem julgamento previsto para o dia 29 de maio. Não há projeção ainda da Receita Federal sobre o impacto para os cofres públicos.

O outro julgamento que, segundo advogados, deve ser acompanhado com atenção envolve a constitucionalidade dos regimes não cumulativos de recolhimento do PIS e da Cofins. São dois processos diferentes, o RE 570.122, sobre a Cofins, e o RE 607.642, específico ao PIS. Ambos já tiveram julgamento iniciado no plenário da Corte.

O que trata sobre a Cofins foi julgado em 2017, contra os contribuintes, e retorna somente para que seja fixada a tese da repercussão geral. O outro, sobre o PIS, volta de um pedido de vista do ministro Marco Aurélio. Já há, no entanto, seis votos no mesmo sentido da Cofins.

A discussão envolve valores altos. O impacto, para a União, seria de cerca de R$ 140 bilhões se tivesse que devolver o que foi recolhido nos últimos cinco anos. É pouco provável, porém, que haja uma mudança de entendimento, segundo advogados. O julgamento deve ocorrer ainda neste mês, na sessão marcada para o dia 20.

Ficou de fora da pauta, no entanto, um dos temas mais esperados pelo mercado. Os embargos de declaração sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins não foram ainda liberados pela relatora do caso, a ministra Cármen Lúcia.

“Esse é o tema que está no radar das empresas”, afirma a advogada Glaucia Lauletta Frascino, sócia do escritório Mattos Filho. “Quase todo dia um cliente pergunta sobre esse julgamento. Essa não é nem a pergunta de um milhão de dólares, é a pergunta de muitos milhões”, ela acrescenta.

Para a advogada, “há muito assunto para pouca pauta”. Ela diz que existem mais de cem temas tributários com repercussão geral reconhecida à espera do julgamento do Supremo, mas pondera que são só 11 ministros e apenas duas sessões semanais. “E tem ainda todos os outros assuntos. Não vejo como uma anormalidade haver um número maior de ações penais. Esse é um reflexo do ambiente que temos no país atualmente.”

O tema penal está tão forte na agenda brasileira, segundo o advogado criminalista Pedro Ivo Velloso, do escritório Figueiredo e Velloso Advogados, “que é normal o STF ter que analisar muitos processos sobre a matéria”. “Quanto mais teses penais o STF julgar, menos processos sobre o tema chegarão à Corte.”

Por Joice Bacelo e Beatriz Olivon | De São Paulo e Brasília

Fonte : Valor-04/02/2019

De acordo com dados do STF, os ministros mandaram suspender o trâmite de 27 temas por causa da repercussão geral. Dezoito deles tratam de Direito Tributário.

A repercussão geral foi criada pela Emenda Constitucional 45, de 2004. Foi uma forma de evitar que o Supremo decidisse diversas vezes sobre o mesmo assunto, evitando que soluções diferentes fossem aplicadas a casos iguais. O assunto foi regulamentado em 2007 no Regimento Interno do Supremo, que dizia que, assim que reconhecida a repercussão geral de um recurso, todos os processos sobre aquele assunto teriam a tramitação suspensa — ou sobrestada — até que o STF decidisse.

Em 2015, o Código de Processo Civil trouxe o parágrafo 5º do artigo 1.035, segundo o qual, “reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional”.

Numa questão de ordem definida em junho de 2017, no entanto, o Supremo decidiu que o sobrestamento depende de decisão monocrática do relator. Deixou de ser, portanto, consequência automática do reconhecimento da repercussão geral.

E desde então, o STF mandou suspender a tramitação de 27 temas cujos recursos tiveram a repercussão geral reconhecida. O tribunal não informou quantos processos ficaram parados diante das decisões de sobrestamento.

Suspensão
Em 2018, um dos temas objeto de suspensão nacional foi a incidência de Imposto de Renda sobre juros recebidos por pessoa física. A matéria é tratada no Recurso Extraordinário 855.091, no tema 808, de relatoria do ministro Dias Toffoli.

Também tiveram a tramitação interrompida as ações relativas a diferenças de correção monetária no Plano Collor II, no RE 632.212. No caso, a suspensão alcança o período de 24 meses que os poupadores têm para decidir se aderem ao acordo coletivo homologado em fevereiro do ano passado nos autos do RE. O relator é o ministro Gilmar Mendes.

De relatoria do ministro Luiz Edson Fachin, há, pelo menos, dez recursos suspensos. No RE 577.494, é discutido as contribuições de Pis/Pasep em empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica em comparação às empresas privadas.

O direito de aproveitamento de créditos calculados com base nos valores dos bens e mercadorias em estoque, no momento da transição da sistemática cumulativa para a não-cumulativa da contribuição para o PIS e da Cofins é discutido no RE 587.108.

Já a possibilidade de conversão de precatórios expedidos antes da Emenda Constitucional 37/2002 em requisições de pequeno valor é analisada no RE 587.982. No RE 593.824, a inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica é tema central em análise.

No recurso ARE 665.134, se discute qual o destinatário final das mercadorias importadas por um estado da federação, industrializadas em outro estado da federação e que retorna ao primeiro para comercialização, com o objetivo de definir o sujeito ativo do ICMS.

Em outubro de 2016, no RE 628.075, Fachin determinou a suspensão de todos os processos em trâmite que tratam da possibilidade de concessão de crédito de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços nos casos em que a operação tributada é proveniente de estado que concede, unilateralmente, benefício fiscal.

Também em outubro de 2016, foi reconhecida a repercussão geral em disputa relativa à aplicação de multa de 50% sobre o valor referente a pedidos de restituição, ressarcimento ou compensação de créditos considerados indevidos pela Receita Federal. O tema é tratado no RE 796939, de relatoria do ministro Fachin.

Imunidade tributária
No RE 566.622, de relatoria do ministro Marco Aurélio, é analisada a constitucionalidade da concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social.

A existência, ou não, de imunidade tributária, para efeito de IPTU, relativamente a bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da Caixa Econômica Federal, mas que não se comunicam o patrimônio porque são  integrados ao Programa de Arrendamento Residencial (PAR), criado e mantido pela União é analisada no RE 928.902, de relatoria do ministro Alexandre de Moraes.

Administração Pública
Em 2016, o STF reconheceu a repercussão geral do RE 636.886, do ministro Alexandre de Moraes, que discute a prescrição nas ações de ressarcimento ao erário fundadas em decisão de tribunal de contas.

Um outro tema é a competência para processar e julgar controvérsias entre pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública indireta e seus empregados relativas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal, bem como eventual nulidade de concurso público, discutida no RE 960.429. O relator é o ministro Gilmar Mendes, que reconheceu a relevância em maio de 2018.

Clique aqui para ler a tabela do STF. 

Fonte: Consultor Jurídico

O decano do STF observou que a decisão do TRF-3, ao aplicar entendimento do STF fixado em regime de repercussão geral e negar seguimento do recurso extraordinário da União, não usurpou competência do Supremo nem transgrediu a autoridade do julgamento do RE 574706. Segundo o ministro, a jurisprudência do STF é no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos. “Consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito desta Corte, a circunstância de o precedente no leading case ainda não haver transitado em julgado não impede venha o relator da causa a julgá-la, fazendo aplicação, desde logo, da diretriz consagrada naquele julgamento”, explicou.

O ministro assinalou ainda que a possibilidade de modulação de efeitos não impede a aplicação da regra do Código de Processo Civil (artigo 1.040, inciso I) que autoriza aos tribunais de origem a adotarem o entendimento em causas sobre o mesmo tema. Tal situação, segundo ele, inviabiliza o acesso à via da reclamação.

O decano também ressaltou que, em diversas decisões, o STF tem afastado a possibilidade de uso da reclamação como atalho processual que visa permitir a submissão imediata de litígio ao exame direto do Supremo unicamente porque a parte reclamante busca a revisão de decisão que acredita estar incompatível com a jurisprudência. “A reclamação não se qualifica como sucedâneo recursal, nem configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado, nem traduz meio de uniformização de jurisprudência, eis que tais finalidades revelam-se estranhas à destinação subjacente à instituição dessa medida processual”, concluiu.

Leia a íntegra da decisão.

Rcl 30996

A descrição de crises ao longo da história do Brasil é algo tão recorrente, que é possível concluir que essa é uma característica imanente ao país. No que toca ao itinerário do Supremo Tribunal Federal não é diferente. Quando se fala em “crise de demanda” do tribunal, a primeira referência é a um texto publicado em 1945 sobre a quantidade de casos recebidos pelo tribunal em 1933, que não chegava a 800, segundo a historiadora Emília Viotti da Costa em seu livro O Supremo Tribunal Federal e a Construção da Cidadania.

Em 1940, foram distribuídos 2,2 mil processos. A crise foi usada por Getúlio Vargas para aumentar o número de ministros de 11 para 16, ampliando seu poder de controle sobre o STF. Trinta anos depois, em 1974, o presidente Ernesto Geisel se encontrou com o presidente do Supremo, Eloy da Rocha, para falar da reforma do Judiciário e adequá-lo aos ideais de desenvolvimento econômico de que a ditadura militar se revestira. O ministro do Supremo José Rodrigues Alckmin e o procurador-geral da República, Henrique Fonseca de Araújo, ficaram incumbidos de fazer o “diagnóstico” da “crise do Judiciário”.

O trabalho apontou que o problema do Judiciário eram as dificuldades para executar suas decisões e “um regime carcerário e penitenciário falho”. Sobre o STF, concluiu que o tribunal recebia casos demais para julgar: em 1971, foram distribuídos 6 mil processos e julgados 6,4 mil. Em 1975, foram distribuídos 9,3 mil processos e julgados 9 mil.

Pela primeira vez desde o golpe de 1964, o Supremo havia recebido mais processos do que julgou. O resultado foi a Emenda Regimental 3/1975, que criou o conceito de “relevância” para admissibilidade dos recursos extraordinários. Em 1976, a demanda havia caído para 6,9 mil processos e a produtividade para 7,5 mil.

Quase 30 anos depois do “diagnóstico”, solução parecida foi encontrada por quem estava pensando o Judiciário: um filtro de acesso capaz de reduzir a entrada de processos no Supremo e evitar que casos iguais tivessem decisões diferentes. Chegou-se ao desenho da repercussão geral, em que o tribunal passaria a definir teses, e não mais julgar casos.

Foi instituída pela Emenda Constitucional 45/2004 e concretizada em 2007, com a Emenda Regimental 21, do STF. A Emenda 45 nasceu de uma Proposta de Emenda Constitucional, do deputado Hélio Bicudo (PT-SP) em 1992. Ele alegava que todas as instituições da República tinham sido objeto de atenção no “processo constituinte”, menos a Justiça.

O resultado foi o reconhecimento de inúmeros direitos e a indireta promoção do Judiciário à condição de árbitro de todos os conflitos do país, mas sem a devida contrapartida administrativa. É o que explica o fato de, em 2007, o Supremo ter recebido 119 mil processos e 113 mil deles terem sido distribuídos aos gabinetes. Em 2008, dos 100 mil processos que o Supremo recebeu, 67 mil foram enviados aos ministros.

Dez anos depois de sua implantação, no entanto, a repercussão geral mostra sinais de esgotamento. Uma das condicionantes do instituto é que, reconhecida a repercussão geral de um recurso, todos os demais que tratam da mesma matéria nas outras instâncias param à espera da solução do STF. A análise de repercussão da tese é feita no Plenário Virtual, onde o relator apregoa o voto e os demais ministros dizem se concordam ou não – o único que fundamenta seus votos é o ministro Marco Aurélio. Só que o sistema é invertido: para denegar a subida de um recurso ao STF são necessários oito votos. Portanto, todos os casos chegam lá com presunção de repercussão geral, em decorrência do princípio do amplo acesso ao Judiciário.

Em 2017, o sistema resultou no “atravancamento da Justiça do país”, como diz o ministro Luís Roberto Barroso. Desde 2007, o tribunal analisou a repercussão geral de 974 teses e a reconheceu em 661 – 68% dos casos. Mas não deu conta de julgar tudo a tempo: 359 dos recursos tiveram o mé-rito julgado e 302 ainda estavam pendentes no dia 23 de janeiro de 2018. Resultado: 1,4 milhão de processos sobrestados.

Com o tempo, a demanda voltou aos níveis pré-2007. Em 2016, o tribunal recebeu 90 mil processos e, em 2017, 103 mil. “A repercussão geral é uma inovação importante, que ainda não produziu impacto relevante”, analisa Barroso. A partir de 2015, depois de um processo de revisão interna de procedimentos promovido pela presidência de Ricardo Lewandowski, o tribunal vem julgando mais recursos do que admite a subida por meio da repercussão geral. Entre janeiro e setembro de 2017, a corte julgou 49 recursos com repercussão geral reconhecida, ante uma média de 35 por ano até 2016, conforme cálculos do ministro Barroso publicados no artigo Como Salvar o Sistema da Repercussão Geral: transparência, eficiência e realismo na escolha do que o Supremo Tribunal Federal vai julgar, que escreveu em parceria com o juiz Frederico Montedonio.

Para o ministro Gilmar Mendes, os números indicam que o tribunal tem julgado demais, ou “tem sido muito procurado”. Ao mesmo tempo em que chutou para cima a média de produtividade das repercussões gerais, o Supremo também aumentou em 64% o número de julgamentos de ações de controle concentrado de constitucionalidade entre 2016 e 2017. Em outras palavras, além de definir as teses mais importantes para o país, o tribunal também tem participado mais das discussões sobre quais leis se aplicam no país. Em última aná-lise, isso significa que o Judiciário, e em especial o Supremo, tem dito à sociedade brasileira como ela deve se organizar e a quais regras deve obedecer.

Os últimos anos mostram que isso costuma acabar de maneira conflituosa. Exemplo de 2017 foi a declaração de constitucionalidade do Funrural incidente sobre a receita bruta de produtores rurais empregadores. O julgamento contradisse dois precedentes firmados em 2010 e 2011 pela corte, que diziam exatamente o contrário. Portanto, um tributo que era inconstitucional se tornou exigível, o que também criou uma dívida fiscal e levou o governo a editar um programa de parcelamento de débitos.

Ou a declaração de inconstitucionalidade de uma lei cearense que autorizou e regulamentou a vaquejada, prática já centenária do Nordeste brasileiro, tão banalizada quanto profissionalizada, regulada e controlada, mas que o Supremo considerou cruel à dignidade dos animais. Semanas depois o Congresso fez andar proposta de emenda à Constituição que prevê a vaquejada como expressão de cultura popular. Dito de outro modo: uma decisão do Supremo constitucionalizou uma lei estadual.

Tudo isso aponta para o que pode ser uma crise de identidade: em 2017 se aprofundou o processo por meio do qual o STF, órgão composto de pessoas não eleitas, indicadas ao cargo pelo chefe do Executivo, tornou-se o centro da vida política do país. O ministro Luiz Edson Fachin acredita que, em dois anos e meio de Supremo, viu três tribunais: o da crise econômica, o da crise política e, agora, a corte penal.

Coincidência ou não, são os temas que mais movimentaram a opinião pública nos últimos anos. E que evidenciam uma crise que tem levado a divisões dentro do Plenário, como mostra a análise feita pelo Anuário da Justiça das 30 decisões mais importantes tomadas pela corte em 2017. Em 10 dos casos, a decisão foi tomada por maioria de seis votos, o mínimo necessário. Em apenas três houve unanimidade. Trocando em miúdos, um terço das decisões mais importantes do Supremo em 2017 foi tomada por uma maioria apertada, e em menos de 10% a tese foi definida de maneira tranquila.

Por isso, Barroso não fala sozinho quando propõe mudanças na maneira de trabalhar do tribunal. Especialmente no trato da repercussão geral. Fachin acredita que o tribunal precisa de formas de revisitar os temas que já tiveram a repercussão geral reconhecida para fazer uma “filtragem”. “Precisamos fazer uma releitura dessa década transcorrida e, quiçá, transformar nossa análise numa possibilidade normativa de retirada dos efeitos ou até mesmo de desafetação dos temas”, defende.

Ele também elogia a postura da ministra Cármen Lúcia, de dedicar a pauta da quarta-feira à repercussão geral. “O balanço dos 10 anos é positivo”, diz Fachin, “mas é hora de olhar para o passado para incluir cada vez mais os temas em pauta. É preciso avançar bem mais, principalmente em relação ao estoque”.

Gilmar Mendes propõe uma postura mais pragmática. “Talvez a gente pudesse ter uma prática de assumir que determinadas matérias são constitucionais, mas não têm repercussão geral naquele momento”, sugere. O “excesso de entusiasmo” com o mecanismo, segundo ele, criou problemas para as instâncias locais.

Quanto ao acervo, o ministro não parece muito animado. É que, para retirar a repercussão geral das teses já reconhecidas, seriam necessários outros mecanismos. Ele também identifica problemas no formato do Plenário Virtual, mas só vê como mexer nisso por meio de emenda constitucional. E a experiência da Emenda 45 mostrou que, em tempos democráticos, reformas profundas no Judiciário tramitam por mais de 10 anos.

A crise de 1975 resultou numa proposta de emenda à Constituição que o Congresso se recusou a julgar. O impasse foi resolvido com o famigerado Pacote de Abril, de 1977. Na realidade atual, de relações ruins entre os poderes, o cenário é mais desalentador ainda. “Precisamos fazer um mutirão, olhar para o nosso acervo e trabalhar com isso. Não podemos mais discutir em tese, em busca de soluções mágicas”, conclama Gilmar Mendes.

O ministro Dias Toffoli concorda. Também acredita que o foco deve ser o estoque de processos, mas não gosta muito da ideia de se mudar procedimentos. Para ele, o sistema é bom e funciona, mas é preciso que todos se conscientizem da necessidade de fazer a roda girar – logo ele, que há menos de cinco anos chamava o Plenário de “roda presa”. “A medida é julgar as repercussões”, diz Toffoli, quase desconcertado com a simplicidade da proposta.

No balanço de seus oito anos de Supremo, Toffoli contabiliza 74 casos de repercussão geral, dos quais 34 foram julgados e 12 estão com o voto pronto, esperando ser incluídos em pauta. Faltam 18, “mas não adianta muito eu deixá-los prontos se não tem espaço na pauta para os outros 12 que já estão liberados”, diz.

Dias Toffoli afirma que o STF vem tomando medidas para tentar resolver os entraves do sistema. Entre elas, destaca a decisão de que o sobrestamento não é consequência automática do reconhecimento da repercussão geral, mas depende de decisão do tribunal, o que depois foi transformado em lei com o Código de Processo Civil. E o aprofundamento do uso do Plenário Virtual, hoje usado para, além de avaliar a existência de repercussão, decidir agravos e embargos.

A julgar pelos números absolutos, Toffoli tem razão: o Supremo está mais dinâmico do que sempre foi. Em 2017, julgou 126,5 mil processos, alta de 13,7% em relação aos 117,4 mil julgados em 2016. A estatística também mostra que a proporção de decisões monocráticas vem aumentando à medida que a produção do colegiado vem diminuindo: em 2016, 12% das decisões do tribunal foram colegiadas; no ano seguinte, 10%. Em 2016 foram 13 mil decisões colegiadas, contra 12,9 mil registradas um ano depois. “Causa perplexidade”, diz o ministro Gilmar Mendes.

* Texto atualizado às 11h20 do dia 27/4/2018 para correção.