Lenio Luiz Streck é jurista, professor, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 18 de dezembro de 2014, 8h00

Dentre as diversas possibilidades teóricas disponíveis para o enfrentamento das questões jurídicas na contemporaneidade, o chamado pós-positivismo apresenta-se, certamente, com ares de protagonista. E não estou afirmando isso a partir de uma constatação quantitativa que permita apontar para um maior número de adeptos para esse filão da teoria do direito. O que sustenta a afirmação acerca do protagonismo de uma tal vertente teórica é o espaço por ela ocupado nos debates que mobilizam a teoria do direito no contexto atual. Mesmo entre aqueles que sustentem a impertinência teórica de um movimento pós-positivista, a questão aparece ventilada, ainda que na forma da negação. Daí que, mesmo sem ser unanimidade, o pós-positivismotem um quê de “bola da vez”.

O fato de se apresentar como tema da moda tem lá seus problemas.
O mais grave, certamente, diz respeito à banalização terminológica: o uso em excesso do termo promove uma tal elasticidade em seu campo semântico de significações que, ao final, qualquer postura teórica que se apresente de forma crítica com relação ao positivismo, acaba sendo chamada de pós-positivista. Há uma necessidade premente de se realizar uma limpeza na poluição semântica que cerca esta expressão.

Principiemos, então, por dizer que o pós-positivismo não representa uma proposta teórica que simplesmente critique o positivismo ou algumas de suas teses. Na verdade, o pós-positivismo ataca o cerne da questão, procurando operar com um conceito de direito que não é o conceito de direito que prevalece entre os teóricos do positivismo jurídico. E também não se aproxima do conceito de direito pregado pelos jusnaturalistas. No caso do pós-positivismo, estamos mesmo diante de uma terceira via.

Para o pós-positivismo a essência do direito não é dada por alguma realidade transcendente, nem tampouco algo posto por alguma instância da Razão. A “essência” do direito é ser constantemente construído, a partir de uma empreitada argumentativa. O direito é, portanto, um “conceito interpretativo”.[1]

Segundo Friedrich Müller, o termo pós-positivismo não se refere a um antipositivismo qualquer, mas uma postura teórica que, sabedora do problema não enfrentado pelo positivismo – qual seja: a questão interpretativa concreta, espaço da chamada “discricionariedade judicial” – procura apresentar perspectivas teóricas e práticas que ofereçam soluções para o problema da concretização do direito, e não para problemas abstrato-sistemáticos apenas. Aliás, registre-se que o termo pós-positivismo foi utilizado –de uma maneira expressa e com pretensões concretas – por Müller já na primeira edição de seu Juristische Methodik em 1971.[2]

De fato, a segunda metade do século XX representa para o direito uma revolução nos níveis teórico e prático. No nível teórico, a necessidade do reconhecimento de uma especificidade do direito frente a política — em face dos movimentos que levaram aos totalitarismo da primeira metade do século — desloca o foco metodológico em direção à decisão judicial, algo que garante uma autonomia maior do que a velha postura formal decorrente de uma pura teoria da legislação, recorrente no imaginário jurídico desde os movimentos que sucederam a revolução francesa e o posterior período codificador. No nível prático, tento em vista o espaço de reflexão colocado no âmbito da decisão judicial, as questões sobre interpretação passaram a ocupar o centro das atenções.

Diferentemente das teorias positivistas, as posturas teóricas que se desenvolvem neste contexto procuram afirmar a radicalidade de uma espécie de “elemento antropológico” que atravessa toda a experiência hermenêutica e que era desconsiderado pelo positivismo. Isso em virtude do predomínio das questões teórico-abstratas e da configuração da interpretação como mero voluntarismo do órgão aplicador da norma[3]. Diante do enigma que o elemento antropológico manifesta – de maneira sintomática – na experiência hermenêutica, o positivismo foge em direção à investigação teórica, suprimindo, consequentemente, a praxis de sua esfera de preocupações: o direito é pensado como um sistema de normas e a tarefa do jurista é ordenar, segundo os rigores da lógica, este sistema de modo coerente e racional. Mas essa ordenação deve se dar primeiro num plano abstrato, num nível de conhecimento, para somente depois se voltar para os problemas da aplicação do direito. O enigma que o elemento antropológico acarreta aqui é precisamente este: que tipo de conhecimento é a interpretação? É possível desenvolver interpretações in abstracto desconsiderando as especificidades particularíssimas do caso concreto, ou seja, dos fatos?

Também quanto a aplicação propriamente dita, as teorias positivistas da primeira metade do século passado — conscientes da polissemia inerente a toda texto jurídico — passaram a afirmar uma espécie de espaço de discricionariedade daquele que aplica a norma à situação concreta da vida. Com efeito, como a aplicação sequer era pensada como um problema hermenêutico, este último se vinculava estritamente aos problemas interpretativos, as teorias positivistas, para afirmar a especificidade e autonomia do direito frente a política, passaram a realizar uma cisão entre interpretação como ato de conhecimento e interpretação como ato de vontade. Toda norma jurídica possui um espaço moldural que o aplicador deve preencher com sua interpretação — e de acordo com sua vontade — no momento da aplicação da norma. Nessa medida, a interpretação do juiz pode ser criticada pela dogmática e pela ciência do direito, mas de maneira alguma poderá ser o órgão aplicador da norma declarado desobediente, uma vez que a interpretação do direito é um ato de vontade – portanto uma questão de filosofia prática – que não pode ser apreendida no nível teórico puro, onde se desempenha uma interpretação como ato de conhecimento[4].

Esse ponto, em específico, é enfrentado pela Crítica Hermenêutica do Direito, de Lenio Streck. Com efeito, a partir de uma imbricação entre a Hermenêutica Filosófica e a teoria integrativa do direito, Streck critica a cisão entre razão e vontade colocando na linha de frente o elemento antropológico que aparece no subterrâneo do problema hermenêutico.

Diante deste quadro geral, as posturas teóricas pós-positivistas procuram enfrentar este elemento antropológico a partir do desenvolvimento de teorias interpretativas do jurídico que possuem, no momento da decisão – portanto, no momento aplicativo – o seu ponto de estofo. Pode-se dizer, portanto, que há uma espécie de radicalização hermenêutica por parte de diversas teorias que se desenvolvem no contexto cultural do pós-guerra e que atravessa toda segunda metade do século passado[5]. Essa radicalização da hermenêutica trás consigo a necessidade se estudar, não apenas as peculiaridades da interpretação jurídica, mas também o próprio desenvolvimento da hermenêutica durante o século XX. Autores como Ernildo Stein falam deste período da filosofia contemporânea como a “era da hermenêutica”[6], a partir da qual a hermenêutica foi alçada, de mera disciplina auxiliar das ciências do espírito (Schliermacher/Dilthey) para condição de Filosofia, fundamentada na existência e sendo percebida em seus vínculos (antropológicos) com a praxis (Heidegger/Gadamer).

Acontece que, desde o século XIX, as discussões metodológicas e interpretativas sobre o direito articulam a hermenêutica no sentido de uma disciplina jurídica auxiliar, que tem por finalidade esclarecer as obscuridades das leis para aprimorar, através de uma interpretação teórica, o processo de aplicação do direito. A interpretação é vista aqui, portanto, como uma tarefa abstrata que antecede o momento prático aplicativo. De se ressaltar que, no interior deste entendimento, solvidas as questões teórico-interpretativas por meio dos vetustos métodos de interpretação – desenvolvidos ainda no seio do paradoxal historicismo alemão pelo gênio de Savigny – a aplicação do direito se daria de forma neutra e imparcial, ainda que, nos casos de lacuna, fosse utilizada a aplicação analógica de outro dispositivo intrassistêmico.

Como a teoria hermenêutica desenvolvida no decorrer do século XX aproximou seu âmbito de reflexão da dimensão prática — a partir da afirmação da compreensão existencial que o homem pressupõe de si mesmo nas suas relações com as coisas e com o mundo que, por sua vez, já estão acompanhadas por uma pré-compreensão em virtude da antecipação de sentido que incorpora o modo prático do ser humano ser-no-mundo — as questões jurídicas fundamentais da interpretação, da aplicação e da fundamentação, precisam ser (re)colocadas sob estas novas perspectivas, para que seja possível uma “correção” ontológica no modo como a interpretação jurídica é desenvolvida tradicionalmente.

A ausência deste questionamento radical torna os resultados de uma teoria pós-positivista, preocupada com a indeterminação do direito e com o problema prático da decisão judicial, precários e em grande medida duvidosos. Mas essa aproximação da hermenêutica com a práxis (no sentido aristotélico da phrónesis) só será compreendida na medida em que as sedimentações que a linguagem jurídica produziu puderem ser removidas. Assim, nos quadros do chamado pós-positivismo, o conceito de direito é determinado a partir do inexorável elemento hermenêutico que acompanha a experiência jurídica. O que unifica as diversas posturas que podem ser chamadas de pós-positivistas é que o direito é analisado na perspectiva da sua interpretação ou da sua concretização. Fora disso, a critica ao positivismo se perde no fugas. Fora disso, uma eventual oposição ao positivismo pode até ser tida como antipositivista ou não positivista. Porém, de forma alguma poderá ser nomeada como pós-positivismo.

Advertência da Coluna
Esta coluna não deve ser lida por quem não aprecia questões sofisticadas sobre o Direito. Quem acha que discutir filosofia e “crise de paradigmas” é perfumaria, não deve perder seu precioso tempo. Pare por aqui. Portanto, ninguém poderá alegar desconhecimento acerca do “produto”.

A entrevista do Desembargador Ricardo Dip
Domingo, abro o ConJur e leio o título “Segurança Jurídica” acima do titulo “juiz precisa ter consciência que erra”. Era a entrevista do desembargador Ricardo Dip, do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Pensei: sob esse epíteto “segurança” e esse título da entrevista, vou me deliciar. Finalmente alguém do Judiciário vai entrar rachando na temática “segurança jurídica” e na problemática do “erro de apreciação judicial”. Alvíssaras.

Já no início, fiquei animado. O entrevistado, com base filosófica considerável e grande convivência com a literatura (o que atraiu, de pronto, minha simpatia), faz uma crítica ao neosofistas contemporâneos. E fez críticas ao relativismo. Cada vez mais animado, fui adiante. Confesso que me vi nas palavras do desembargador Dip. Principalmente depois que li, dias antes, que um ministro do STF, abrindo uma conferência, citou um poeta sofista, para quem as coisas são segundo o cristal com se olha, isto é, nada mais, nada menos que a repristinação da máxima de Protágoras “o homem é a medida de todas as coisas”. Aqui, um esclarecimento necessário. No caso da sentença de Protágoras, faz-se necessário ressalvar que o fato de ser aqui o homem a medida de todas as coisas não representa um sujeito que por si só descobre os sentidos do mundo, construindo estes (os sentidos) seguindo a sua subjetividade ou consciência (Com Heidegger, é preciso observar que o ambiente da filosofia grega não conhecia conceitos próprios da modernidade como é o caso do conceito de sujeito). De todo modo, repito, o desembargador Dip fez críticas duras aos sofistas (inclusive nominando Protágoras). Que felicidade.

Mas eis que, na sequência, de repente, nosso entrevistado resvala epistemicamente, ao dizer que o juiz deve decidir de acordo com sua consciência. Como eu estava empolgado com o início da entrevista, tive que ler de novo. De fato, ali constava, verbis: “O juiz deve decidir de acordo com sua ciência e consciência. Em rigor, eu digo isso, e é um fato muito pessoal: minha consciência, em determinado momento, está totalmente voltada a Deus. Eu sei que eu vou responder pelos meus acertos e erros perante Deus”. Sobre essa “questão de Deus”, não falarei na coluna, uma vez que sou adepto da secularização plena, por assim dizer.

Prossigo. Em outro momento, quando fala do juiz ideal, lá aparece, esculpido-em-carrara, a figura do juiz solipsista, uma espécie de “juiz do justo concreto”. Então, qual é o problema? Onde reside o resvalo epistêmico?

Explico: os sofistas foram os primeiros positivistas (naquilo que se entende por positivismo de forma sofisticada). E isso é assim por causa de sua concepção convencionalista. Não há qualquer imanência ou ontologia entre palavras e coisas. Por isso o homem é a medida de todas as coisas. Foram combatidos por Platão, pela boca de Sócrates. O livro Crátilo deixa isso muito claro, quando os sofistas são colocados frente à frente com o naturalismo de Crátilo. Aristotéles pensava, inclusive, que Platão bateu pouco nos sofistas.

É certo que o relativismo contemporâneo deita raízes nos sofistas, embora essa concepção possa ser explicada de outros modos. Por exemplo, o pragmaticismo tem relação direta com o nominalismo (pensemos no personagem Humpty Dumpty de Alice Através do Espelho). Assim, o positivismo é relativista (Kelsen reconhece isso; e o positivismo tem um quê forte de nominalismo. E assim por diante. Michel Villey descreve muito bem essa relação do positivismo com o nominalismo e o relativismo.

Já o sujeito — da relação sujeito-objeto — é uma invenção moderna. A partir de Descartes, tem-se que os sentidos, se antes estavam nas coisas (porque estas tinham uma essência), agora passam a estar na consciência. Vale dizer, a filosofia cartesiana transfere a substância aristotélica que se colocava na natureza e naquilo que, diante da constante modificação, permanece inalterado, para a certeza de si do pensamento pensante (cogito). Todas as afirmações e dogmas da tradição foram colocados em dúvida pelo cartesianismo, até que essa dúvida encontrou qualquer coisa que já não podia ser posta em dúvida: enquanto se duvida, não se pode duvidar que aquele que duvida ele próprio existe e que tem que existir para que possa duvidar. Na medida em que duvido, portanto, eu sou. O eu é aquilo que não pode ser colocado em dúvida. Desse modo, antes da teoria acerca do mundo (esse sim, objeto da dúvida), deve colocar-se a teoria acerca do sujeito. Daqui em diante a teoria do conhecimento é o fundamento da filosofia, o que a torna moderna, distinguindo-a da medieval.

Para evitar mal-entendidos sobre o que estou dizendo
E aí é que está o problema da entrevista do desembargador. Vou pontuar bem essa questão para evitar mal-entendidos (sei que haverá muitos mal-entendidos, mas vou tentar reduzir os “danos” o máximo que puder). Note-se: o desembargador Dip faz menção à decisão conforme à “ciência e a consciência” (algo que me faz lembrar diversos pronunciamentos do ministro Marco Aurélio no plenário do STF) em uma pergunta cujo contexto está ligado ao atual apelo midiático do poder judiciário e ao excessivo caráter de publicidade que temos hoje em certos julgamentos, especialmente aqueles que são transmitidos pela TV Justiça. Todavia, nesse momento, aparece, como um sintoma, algo que está recrudescido no imaginário gnosiológico dos juristas: a ideia de que a “liberdade de decisão do juiz” está ligada a uma ideia de responsabilidade subjetiva dos julgamentos que profere. Algo como dizer que o-juiz-constrói-sua-decisão-a-partir-de-uma-simbiose-de-razões-e-sentimentos que são apenas seus (vale dizer, um juiz solipsista — um Selbstsüchtiger). Ora, dizer que o juiz decide conforme sua consciência retira o caráter institucional e político que reveste as decisões do Poder Judiciário. Daí que o desembargador, da — acertada — crítica que faz àquilo que se chama de “pós-modernidade” e ao relativismo dos sofistas, acaba por cair em um outro tipo de relativismo: aquele próprio da filosofia da consciência (ou nas vulgatas moderno-voluntaristas). É nisso que reside a “coisa”.

Daí a minha pergunta: De que adianta dizer que não há segurança jurídica hoje no Brasil e, ao mesmo tempo, sustentar que o juiz deve decidir conforme sua consciência? Ora, em termos de paradigmas filosóficos, estamos apenas saindo da crítica de uma concepção sofistica e indo em direção a uma concepção solipsista, para dizer o menos. Que segurança tem o jurisdicionado quando sabe que a decisão é dada conforme a consciência individual do decisor? Ainda que isto esteja afiançado por uma instância transcendente com pretensões de objetividade (Deus ou a Natureza).

Mas não estou satisfeito. Sigo para aprofundar mais ainda essa questão. É que da crítica bem feita aos sofistas o desembargador Dip cai na filosofia da consciência (ou nas vulgatas moderno-voluntaristas). Daí a minha pergunta: De que adianta dizer que não há segurança jurídica hoje no Brasil se, ao mesmo tempo, sustentar que o juiz deve decidir conforme sua consciência? Ora, em termos de paradigmas filosóficos, ele apenas saiu da critica de uma concepção sofistica e caiu em uma concepção solipsista, para dizer o menos. Trazendo para o direito: Em vez de a decisão ser dada de acordo com uma estrutura (na hermenêutica chamamos a isso de a priori compartilhado, que compreende a reconstrução da história institucional do direito, com coerência e integridade, o decisor prolata a sentença de acordo com o que a sua consciência. Ora, dizer que alguém decide assim implica ingressar na problemática dos paradigmas filosóficos. Sem tirar nem por.

Eis a grande discussão a ser feita e que venho sustentando há tantos anos e que está no livro O Que É Isto – Decido Conforme Minha Consciência? Não há Direito sem Filosofia. Não há direito sem paradigmas filosóficos. Parece que já superamos o paradigma epistemológico da filosofia da consciência em outras áreas. A própria filosofia, depois daquilo que se consignou a chamar de linguistic turn, movimenta-se fora dos estreitos caminhos da subjetividade assujeitadora do mundo. Isso tanto no campo da filosofia analítica quanto no âmbito da assim chamada filosofia continental, no interior da qual se situa a corrente hermenêutica. Mas não no Direito. Parece que no Direito isso está impregnado. E desse enclausuramento de imaginário temos uma sequência de implicações à listar mas que, de um modo ou de outro, convergem para o mesmo ponto: a aposta no protagonismo judicial. O instrumentalismo processual começou com um “grito” solipsista de Oskar Büllow. Isso também pode ser visto nas posturas que defendem o realismo jurídico. É o que se chama também de positivismo fático. Enfim, um mix de posturas que acabam na defesa de posturas discricionaristas, que, ao fim ao cabo, são o produto da prevalência do sujeito indomado da modernidade.

Portanto, a defesa da segurança jurídica por parte do desembargador Dip se transforma na defesa de uma insegurança jurídica ou a segurança-conforme-o-decidir- individua(ista) da consciência de si do pensamento pensante (do julgador). E isso não dá segurança para ninguém. Apenas a sensação de que temos de torcer para que o juiz que decide nossa causa seja um “homem de bem”. E quem acredita na bondade dos bons?

Digo de novo: Não é implicância minha com quem assume a postura do “decidir conforme a consciência”, ou de sentença vem de sentire ou ainda de posturas que repristinam o velho socialismo processual dos tempos de Menger e Klein. São os paradigmas filosóficos que falam (d)isso. Cada um fala de determinado lugar. Lorenz Puntel explica bem que, quando fazemos filosofia, fazemos teoria. E que teoria pressupõem um quadro referencial teórico que permita articular os seus resultados em um contexto de sistematicidade. Ernildo Stein afirma algo similar, mas chama esse contexto amplo que acomoda a sistematicidade da reflexão de paradigmas filosóficos. Falar de um determinado lugar implica compromissos. Por isso, defender que o uma decisão deve ser dada conforme a consciência é permanecer refratário a todas as conquistas do giro linguístico do século XX. E isso não é invenção minha. Nem implicância.

O contexto e o nível da crítica
Vejam os leitores: minha crítica vai nesse nível em respeito e homenagem ao entrevistado. Se ele desfila um leque importante de autores e faz importantes críticas filosóficas no e do direito, penso que essa matéria deve ser enfrentada em um nível similar. Por isso faço esta coluna, jogando nas regras no jogo epistêmico, colocando à lume uma flagrante contradição. Na verdade, ao cair na armadilha da modernidade, o entrevistado anula toda a sua crítica ao modo atual de aplicação do direito. Ao colocar os exemplos para falar do “juiz ideal”, pouco mais fez do que repetir os próprios sofistas. Só que em uma versão 2.0. Sim, porque a diferença entre os sofistas e os filósofos da consciência está na “questão do sujeito”. Os sofistas estavam inseridos em uma dimensão de época — ou, poderíamos dizer, em um paradigma filosófico — que não conhecia a ideia de sujeito. Um mundo cheio de determinismos e, no interior do qual, os sentidos estavam dados.

O sujeito da modernidade, mesmo nos filósofos racionalistas, é livre para construir o próprio conhecimento. Não existe um sentido que lhe seja apresentado como determinante para a organização de sua vida. Ele é auto-nomos. Por certo que a modernidade filosófica não é uma mal-em-si. Destruir as “qualidades” que nos prendiam ao mundo antigo, no sentido de destruição das essências, é um aspecto fundamental para o processo civilizatório. Todavia, há que se ter em mente que essa libertação operada pela modernidade implica mais e não menos responsabilidade — pública — do sujeito/decididor. Dostoievsky, melhor do que todos, compreendeu isso quando perguntava: “Deus morreu, e agora? Podemos tudo?”, ao que já se emendava a resposta: “- não, agora é que não podemos nada”.

Enfim… O juiz do “caso Bernardo” decidiu conforme sua consciência…
O problema, em síntese, nem é o da aparente opção (ou permanência) no paradigma da filosofia da consciência. A questão a ser debatida — e isso venho fazendo amiúde — é a vulgata deste paradigma.

Afirmar que o juiz deve decidir conforme sua consciência, atentando para a realidade ao seu redor, é ressuscitar o velho socialismo processual (para dizer o minus). Veja-se que o juiz do “caso Bernardo” (o menino de Três Passos (RS) que foi morto pela madrasta e pela enfermeira amiga dela, com a possível anuência do pai), ao decidir que o menino ficaria sob a guarda do pai, justificou-se, dizendo: “— decidi conforme minha consciência”. Sim, ele conhecia a realidade da pequena cidade…(hermeneuticamente podemos dizer que esses “sentidos empíricos exsurgidos da imediatez” é que são os mais perigosos, porque provocam uma espécie de “assujeitamento” do intérprete a esse “imediato”, sem questioná-lo e sem suspendê-lo). Veja-se o perigo que é decidir conforme a consciência. Afinal — o que é isto — a consciência de cada um? Este é o busílis da questão! Poderia ele, o juiz, ter decidido que não daria a guarda ao pai. Infelizmente, sua escolha foi ruim (em termos finalísticos, porque com a permanência da guarda, o menino foi morto). Eis aí, pois, a “coisa”: decidir não é o mesmo que escolher, como tenho escrito ad nauseam. Não é e não pode ser. Escolhas sempre podem nos levar a erros. E direito não é filosofia moral, se me entendem.

Por óbvio que (um)a decisão judicial não pode ser compreendida como um fato isolado em um cadeia de eventos — pensemos em Dworkin, que já nos alertou sobre a necessidade de integridade e coerência.

O perigo de tal afirmação — a de que o juiz decide conforme a sua consciência (ou segundo uma instância de fundamentum inconcussum como o ens creatum) — reside na possibilidade de o juiz valer-se, por exemplo, de argumentos metajurídicos criados ad hoc para legitimar sua decisão, que segundo “sua consciência” deveria apontar em certa direção (e que talvez pudesse ser diferente dependendo do juiz ou do humor do mesmo juiz naquele dia)  para mitigar as consequências indesejáveis de sua decisão. Ou o juiz valer do conhecimento empírico “da realidade ao seu redor”…

Se acreditarmos nisso, teremos que passar a prestar atenção no que o juiz come, para que time torce, etc. Isso significa(ria) admitir que o fato de o juiz, quando pequeno, não ter ganhado uma bicicleta no Natal pode(ria) proporcionar — hoje — uma decisão X em lugar de y. Ora, ora. Outro dia vi uma pesquisa dando conta de que os juízes de Israel liberam mais acusados (réus presos) logo depois do café da manhã e são mais rigorosos antes do almoço. Ora, isso apenas prova que o juízes precisam se alimentar melhor… e que o Tribunal de Israel precisa colocar uma nutricionista na vida desses juízes (ironia, é claro!). Se uma decisão depender da fome ou de algo correlato, estamos lascados, para usar uma linguagem mais simples. Se dependermos desse modo de escolhas, podemos dizer: Fracassamos. Fechemos as Faculdades, paremos de escrever livros. E passemos a estocar comida…para dar uma parte da ração aos tais juízes que são mais rigorosos perto do almoço!

Por fim — e sempre ressalvando a importância do entrevistado e a relevância de suas críticas ao imaginário jurídico lato sensu (em boa parte com elas estou de acordo) — é inegável que é preciso resgatar a ideia de verdade na decisão judicial, e neste ponto o entrevistado está absolutamente correto. A descrença no conceito de verdade, seja moderna, negando sua objetividade, ou pós-moderna, negando sua existência, tem repercussões teóricas perigosíssimas para a teoria do direito. No programa de Pós-Graduação em Direito da Unisinos (Capes nota 6, máxima do ranking) mantemos um grupo de pesquisa com 15 integrantes (entre alunos e professores) que estudam esse tema.[1]

O problema surge nas soluções para este dilema. Na grande maioria das vezes, a resposta mira no padre e acerta na igreja. Contra a rigidez objetivista se aposta no voluntarismo niilista, e o contrário também é verdadeiro.

[1] Um dos pontos fulcrais, por exemplo, é que, para os sofistas, o problema da verdade estava no âmbito retórico, principalmente. Na modernidade, o problema é outro, metafísico. A necessidade de objetividade no conhecimento deslocou a fonte dos sentidos da coisa para o sujeito. Nesse sentido, ver o meu Hermenêutica Jurídica e(m) crise, 2013.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 15 de maio de 2014

*Depoimento concedido a Livia Scocuglia – Revista Consultor Jurídico

Foi na escola que tive o primeiro contato com a leitura. Li e reli a cartilha que contava o cotidiano de Olavo e Élida e seu cachorro Bodoque. Depois vieram os livros do Monteiro Lobato, que falava do personagem Jeca Tatu. O livro era Urupês, com várias narrativas. Jeca era a representação do sujeito abandonado pelo Estado, um lumpen sujeito à enfermidades tropicais e explorado ao extremo. Claro que eu não entendia isso na época.

Paradoxalmente, ao lado do realismo de Lobato, ao mesmo tempo me deliciava com a figura do caboclo idealizado, retratado pelas músicas sertanejas. Lia todos os livrinhos que tinham as letras das músicas das duplas caipiras, como Jacó e Jacozinho, Liu e Leo, Tião Carreiro e Pardinho, Silveira e Silveirinha, Tonico e Tinoco e mais duas dezenas de duplas. Meu tio Leonel fazia dupla com seu amigo Xará. Tudo o que existia de caderninhos de letras ele tinha. As músicas caipiras, em muitos casos, contam tragédias, como que a repetir o que as óperas retratam. Mas ópera só vim a conhecer depois que casei. Tenho até hoje uma vitrola para escutar vinis.

Ainda menino, durante o ensino fundamental, devorava a Revista do Esporte e o jornal da época que meu pai assinava (e que vinha atrasado), o Correio do Povo. Lá onde eu nasci, na Várzea do Agudo, onde o mato não tem fecho, como diria Guimarães Rosa, tudo chegava tarde. Acho que até eu, porque muito cedo me mudei para tentar a sorte na cidade.

Na escola, o livro que mais de influenciou foi o Compêndio de Historia do Brasil. Ele me influenciou tanto que, terminada a graduação em Direito, fiz dois cursos de pós-graduação em História, uma da América Latina e outra do Rio Grande do Sul.

Um pouco mais velho, passei a me interessar mais por gibis. Tinha inveja dos meninos que tinham coleções de gibis. No colegial morava com minha irmã e era obrigado a ser o primeiro da classe. Lia o que os professores indicavam. No colegial, lia sobre a história do Brasil além de José Lins do Rego e Machado de Assis.

Eu cursei a Faculdade de Direito com meia dúzia de livros. Era o que se tinha, além das xerox que desbotavam. Cursei Direito com muita dificuldade. Ouvi falar de Kelsen quando fiz pós-graduação em Teoria Geral do Direito, antes do mestrado. Larguei o futebol para estudar e trabalhar. O Direito pareceu-me adequado ao que eu pensava sobre a sociedade, a ditadura militar. Achava que o Direito era o modo de enfrentar isso. E, claro, de ganhar algum dinheiro. Quando eu era criança, meu pai me ensinou a dizer, em alemão, que eu queria ser advogado para tirar o dinheiro dos trouxas. Em todo lugar, ele me chamava e perguntava: o que tu vais ser quando crescer? E eu declinava a ladaínha. “Quando eu for grande…”. Decorei e era mais ou menos assim: Wenn ich gross bin, möchte ich ein Avokat sein, zu die Dummen das Geld abnehmen. Dizia “Avokat” em vez de Anwalt. E a frase nem estava bem correta. Mas foi a que decorei.

Pelo meu interesse pela política estudantil, desde cedo fui atrás de livros sobre filosofia, ciência política, sociologia, muita coisa ligada ao marxismo. Muitos livros sobre a União Soviética, Cuba, Argelia. Terminando a faculdade me enfronhei mais com a literatura latino-americana, a produção da Cepal e literatura que denunciava o autoritarismo. Tudo isso quase me custou a entrada no Ministério Público. Anos mais tarde, encontrei nos arquivos do MP informações prestadas “sigilosamente” por autoridades de Santa Cruz do Sul apontando o perigo que seria um sujeito como eu, “com ideias vermelhas”, ser Promotor de Justiça. Tudo isso antes da Constituição, é claro.

Entre tudo o que estou lendo hoje, está A Civilização do Espetáculo, do Vargas Llosa, que mostra bem a fragmentação pós-moderna; A Guerra das Salamandras, de Karel Kapel, uma literatura fantástica nos dois sentidos da palavra; e Psique e Techne, de Umberto Galimberti. Esse não é literatura. E também o novo livro do Ernildo Stein, Nas Voltas da Metafisica. Nos últimos seis anos, li mais de 200 livros, incluídos contos. É que, além do deleite, apresento o programa Direito e Literatura. A primeira fase do programa, que durou seis anos, teve 215 edições, sempre um livro ou um conto de cada vez. Esses programas estão disponíveis em no site da Unisinos. Agora o programa está em nova fase, com uma hora de duração. Não é mais autoral e, sim, temático. Os convidados discutem o tema a partir de um livro de literatura. O programa está no ar na TV Justiça e a revista eletrônica Consultor Jurídico apresenta semanalmente um dos episódios.

A literatura narra o mundo melhor que o direito e a própria história. A certidão de nascimento do Brasil é um texto literário, A Carta de Pero Vaz de Caminha. E quem poderia contar melhor o Brasil que Machado de Assis, José Lins do Rego, Graciliano Ramos, Monteiro Lobato? Como entender o Direito Penal sem ler o conto Suje-se Gordo, de Machado? Ou entender o patrimonialismo e o estamentismo sem ler Memórias Póstumas de Brás Cubas, cujo maior feito foi o de não ter deixado herdeiros, de tão pilantra e patife que era? E quantos Conselheiros Acácios, personagem de Primo Basílio, de Eça de Queiroz, encontramos por ai todos os dias? Sua máxima: “As consequências vêm sempre depois”! E quando vemos neonéscios por ai, como explicá-los sem ler A Teoria do medalhão, de Machado, em que o pai dá conselhos ao filho com inópia mental, como “Em vez de fazer um tratado sobre carneiros, compre um e asse para os amigos que você quer influenciar”. É demais, não? Livros “à mancheias”, como dizia Castro Alves. Quer estudar hermenêutica? Como não, para tanto, Medida por Medida, de Shakespeare? E a noção de imaginário, adiantada em 100 anos por Machado de Assis, com o conto Ideias de Canário?

Tenho os meus livros favoritos, como Antígona, de Sófocles, onde se discute pela primeira vez a relação “lei-direito”; Hécuba, de Eurípedes, em que se mostra a tragédia da guerra pela voz das mulheres; Oresteia, de Ésquilo, onde aparece pela primeira vez a autonomia do Direito; O Nome da Rosa, de Umberto Eco, em que podemos aprender o papel do nominalismo e da semiótica; O Homem Sem Qualidades, de Robert Musil, maior romance do século XX, que mostra, antes de começar, o declínio do homem na era da técnica; As Vinhas da Ira, romance político de engajamento de John Steinbeck; As Aventuras de Gulliver, de Swift, pelo qual podemos aprender a relação regra-princípio; Alice Através do Espelho, de Lewis Caroll, em que o personagem Humpty Dumpty é a própria encarnação do juiz solipsista — que decide pela própria vontade. A Novela do Curioso Impertinente, de Cervantes. Por ali podemos apreender o que é a verdade real, na qual acreditava o personagem Alcelmo, buscando uma espécie de “fidelidade essencialista”. Veremos, ali, a “trampa” que é a tal “verdade real”. E gosto de todos do Bertolt Brecht, especialmente A Santa Joana dos Matadouros e o O Círculo de Giz Caucasiano. E quem resiste a Cem Anos de Solidão? “Naquela pequena Macondo, as coisas ainda eram tão recentes, que, para dirigirmo-nos a elas tínhamos que apontar com o dedo, porque ainda não tinham nome.”

Li várias vezes o livro 1984, de George Orwell, para entender o papel do passado, presente e futuro e o valor da linguagem. Além desse, também tive de reler O Senhor das Moscas, de William Goldwin, para revisitar a teoria contratualista de Hobbes e O Nome da Rosa, de Eco, para entender o nominalismo e de como este é uma forma de positivismo, que por sua vez é uma forma de pragmaticismo.

Tenho muito interesse por filosofia. Acho que não há mundo sem filosofia, e não há Direito sem filosofia. Os juristas acham que é possível estudar direito blindando-o da filosofia. Tem até autores importantes como Alexy que, ao que parece, acredita ser possível fazer teoria do direito sem filosofia. Mas não dá.

Gosto também de poemas. Meus preferidos são Manoel de Barros e cito de cor um pedaço de O Apanhador de Desperdícios: “Uso as palavras para compor meus silêncios; não gosto das palavras fatigadas de informar; queria que minha voz tivesse um formato de canto; porque eu não sou da informática; eu sou da invencionática: só uso as palavras para compor meus silêncios”. Não é lindo? E o que dizer de Stephen Georg: “Que nada seja onde fracassa a palavra”, de onde eu tirei uma espécie de poema meu, em que digo: “A palavra é pá-que-lavra, porque vai abrindo sulcos na imaginação, onde nascem as sementes da significação”.

Gosto também de Hilde Domin, que diz: “Palavras e coisas jaziam juntos, tinham a mesma temperatura”. E eu acrescentei: “E depois se separaram e nunca mais se encontraram”. O próprio Heidegger tem poemas, como: “A linguagem é a casa do ser, nessa casa mora o homem, os poetas e os pensadores são os vigilantes dessa morada”. Ou T.S. Eliot: “Em um país de fugitivos, quem anda na contramão parece que está fugindo”.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 29 de abril de 2014

Nas últimas semanas se viu um singular debate sobre a teoria do Direito associada às ideias do jurista alemão Robert Alexy. Tudo teve início com a participação de Alexy num seminário brasileiro no mês de março. Naquela oportunidade, Alexy criticou de forma severa a produtividade da hermenêutica (Gadamer) e a coerência no Direito (Dworkin), sustentando, sinteticamente, não haver verdadeiras contribuições à normatividade do Direito tal qual a sua noção de proporcionalidade. Esse debate envolveu duas posições que aqui podem ser apresentadas como a “Hermenêutica” e a “Argumentação”.

Em objeções às críticas do jurista alemão, Streck e Trindade (ver aqui), na posição “Hermenêutica”, mostraram que a utilização da proporcionalidade em larga escala e a tentativa de blindagem analítica do jurista alemão à sua teoria ignorava questões fundamentais desenvolvidas pela hermenêutica na luta contra a discricionariedade judicial.

A crítica de Streck e Trindade esteve sustentada em dois pilares. Primeiro, os problemas teóricos e práticos da importação de Alexy ao Brasil sem o devido cuidado com a gênese do autor. O segundo, mostrando a vulnerabilidade da “teoria dos princípios” e da discricionariedade judicial que nela aparece quando pensada independentemente de um suporte teórico-filosófico. Suporte este que poderia ser fornecido, por exemplo, com a consideração da hermenêutica compartilhada pelos autores. Caso contrário, ter-se-ia uma teoria jurídica sem filosofia.

Por especial, destaca-se na tese dos autores: a) a discricionariedade de tudo poder ser ponderável para Alexy; b) a diluição a deontologia dos princípios jurídicos; e, c) a caracterização da Filosofia da Consciência como pano de fundo ao desenvolvimento de teoria da argumentação jurídica orientada a um neopositivismo lógico para racionalização da pragmática.

As críticas hermenêuticas foram duras e parecem ter abalado algumas estruturas alexianas. Não aos olhos dele, mas, ao que tudo indica, aos seus adeptos. Por conta disso, do lado da “Argumentação”, pelas mãos de Trivisonno e Oliveira vieram críticas às objeções (ver aqui). Embora os juristas concordarem em geral com os problemas da importação da teoria de Alexy para o Brasil, entendem que as objeções não procederiam.

Isso porque, primeiro, teria razão Alexy quanto à insuficiência da hermenêutica (círculo hermenêutico) no âmbito da interpretação do Direito. Seria ela marcada pela incompletude, servindo como uma teoria (ou ciência) da compreensão. Para o Direito, seria a hermenêutica insuficiente. Mesmo tendo os autores referido a construção teórica da teoria do discurso de Alexy com base em Kant e Habermas, o grande problema foi, no caso dos autores, a falta de apresentação dessa insuficiência. Ou seja, não teria ficado claro porque ou como Alexy teria superado a (hipotética) insuficiência da hermenêutica.

Outra crítica procurou responder as objeções ao conceito de princípio jurídico como mandamento de otimização e a supervalorização da ponderação na teoria de Alexy. Quanto a isso, os autores sustentaram que Alexy deixaria clara a condição de princípios como normas e, enquanto tal, estariam no plano deontológico. Concluem, portanto, que a objeção feita seria pelo fato dos princípios poderem ser ponderados e redundaram num decisionismo. Todavia, esse argumento estaria equivocado, disseram os autores. Isso porque, não haveria discricionariedade ou irracionalidade visto que a ponderação dos princípios seria de forma racional, pois passíveis de serem conectados com argumentos racionais que os apoiassem, através da máxima da proporcionalidade.

Sem deixar o debate esfriar, com o lado da “Hermenêutica”, Tomaz de Oliveira e Morais da Rosa promoveram novo diálogo pontuando as questões apontadas por Trivisonno e Oliveira (ver aqui). A resposta veio contra a indicação de uma “concepção estreita de filosofia”, adotada para criticar Alexy e ao endosso da deontologia dos princípios.

No primeiro ponto, Tomaz de Oliveira e Morais da Rosa esclarecem que por concepção filosófica não se estaria defendendo uma ou outra filosofia, mas indicando a necessidade de um paradigma filosófico que orientasse as discussões sobre o entendimento das coisas. Nesse sentido, o paradigma filosófico seria uma matriz de racionalidade.

Considerando isso, conforme sustentam os autores, o sistema teórico de Alexy acabaria por enveredar-se num ecletismo teórico, misturando elementos de uma matriz analítica, neokantismo de Baden e resquícios da Filosofia da Consciência. Prova disso, por exemplo, seria reconhecer a discricionariedade ao intérprete no âmbito dos “espaços-quadros”, quanto ao problema epistemológico numa conexão entre a ponderação por força da influência das Jurisprudências dos Interesses e Valores e o método analítico próprio da Jurisprudência dos Conceitos.

Em contraposição, indicam que orientação filosófica pela hermenêutica, naquilo que ficou conhecido como diferentes níveis de racionalidade, seria suficiente para discutir tanto questões relativas aos pressupostos estruturantes do conhecer e aplicar o Direito (nível II), quanto ao exercício epistemológico da explicitação e justificação desse conhecer (nível I). Deixar de reconhecer o enraizamento entre esses dois níveis seria um problema filosófico que autorizaria o uso retórico e discricionário do conhecer.

Quanto ao segundo ponto, sobre a deontologia do conceito de princípio em Alexy, indicou-se o problema do conceito semântico de norma adotado pelo jurista alemão. Conforme os autores, seria pela semântica que regras e princípios se distinguiriam e a ponderação apareceria. Todavia, tal aparição seria restrita à construção de uma regra de direito fundamental atribuída aplicável via subsunção. Assim, em que pese a indicação da ponderação de princípios de acordo com as possibilidade fáticas e jurídicas do caso, no fim, haveria a construção da regra que afastaria qualquer iniciativa de concretização do princípio de forma concreta.

Portanto, concluem os autores, a deontologia reclamada aos princípios como mandamentos de otimização teria como destino a criação de regras fazendo com que, do ponto de vista da interpretação, o valor normativo dos princípios perdesse força ao resignar-se a esquemas lógicos de subsunção.

A “Argumentação” contra-argumenta (leia aqui). Trivisonno e Aguiar respondem que a segunda manifestação da “Hermenêutica” avança por reconhecer a existência de filosofia em Alexy, mesmo que adjetivada de lógica ornamental (aqui vai uma nota explicativa: talvez Trivisonno e Aguiar não tenham entendido o tom — quase irônico — em que Tomaz de Oliveira e Morais da Rosa utilizaram, quando falaram em “lógica ornamental”; talvez eles devessem ter colocado uma nota para explicar o óbvio: o de que filosofia não é lógica; logo, quando disseram que Alexy “faz” lógica ornamental, apenas fizeram a diferença entre filosofia e lógica; e sabem por que? Porque lógica não é filosofia; e vice-versa. Isso Trivisonno e Aguiar não entenderam. Vale dizer, o problema posto pela lógica é da ordem da racionalidade II, apofântico-mostrativo. As questões ligadas à compreensão estão enraizadas no nível de racionalidade estruturante, que é a racionalidade I. Assim, uma filosofia analítica que privilegie o âmbito da logica entre enunciados desprendida — a análise — desse elemento mais radical e estruturante, se coloca como uma ficção; um modo de criar um modelo de racionalidade desprendido das condições radicais da facticidade).

Na sequencia, dizem que a proposta da “Argumentação” seria discutir apenas a Teoria do Direito de Alexy e nada mais. Por isso, discussões provenientes de pesquisas da “Hermenêutica” não seriam seu objeto de análise. Ou seja, não se interessariam pelas razões de Streck, mas tão somente, saber se há ou não filosofia na teoria de Alexy.

Mesmo assim, logo após, afirmam que a base teórica da “Hermenêutica”, representada por Dworkin, seria superada pelo nível de rigor (argumentativo) racional encontrado em Alexy. E, para finalizar, indicam que a ponderação entre dois princípios no caso concreto atestaria o alto teor deontológico dos princípios como categoria normativa, especialmente, diante da possibilidade de se obter normas concretas pela ponderação.

Pontuados os principais argumentos do debate, sem desvalorizar o sofisticado teor das discussões teóricas de ambos os lados, parece-me que as objeções às críticas proferidas a Alexy não esclarecem os problemas primordiais apontados como defectíveis. Assim, a “Hermenêutica” tem razão, pois há pontos que denunciam a falibilidade da teoria de Alexy sem serem satisfatoriamente refutados. Esses pontos podem ser apresentados como três problemas:

O problema do paradigma filosófico
Não haveria controvérsia que a teoria de Alexy transitaria entre Kant e Habermas. Mesmo reconhecendo a profundidade que o conhecimento de cada um desses filósofos exige, fica difícil ignorar a crítica quanto ecletismo filosófico. O problema de inconsistência paradigmática entre os modelos de racionalidade que distinguem esses dois filósofos parece ser incontornável. Como abrigar ao mesmo tempo o iluminismo da Filosofia da Consciência (Kant) com a negação da mônoda pelo agir comunicativo? Embora a segunda só tenha problematizado o saber comunicativo em virtude da existência da primeira, não haveria dúvidas que elas se contrapõem. Evidenciar o problema “eclético” de conjugar Kant e Habermas somente é possível com suporte na Filosofia no Direito. É através dessa proposta que Streck, amparado em Stein, vai denunciar a incongruência na forma de compreender os assuntos jurídicos concebidos sobre a influência de (diferentes) paradigmas filosóficos. E aqui, diferentes autores podem conjugar do mesmo paradigma, tal qual a orientação para os níveis de racionalidade perceptíveis em Heidegger, Gadamer, Dworkin e Putnan. Mas diferentes paradigmas não podem consistentemente fundar o mesmo filósofo. Seria como, dizendo metaforicamente, confiar num filósofo da religião que sustentasse suas ideias ao mesmo tempo em teorias cristãs e ateístas.

Outra alternativa que justificaria a junção de diferentes paradigmas filosóficos seria o resultado de uma interpretação problemática sobre os limites de cada proposta teórica. Nesse sentido, por exemplo, justificar-se-ia a confusão entre mundo real (empírico) e ideal, conciliando-se a inconciliável racionalidade comunicativa com a visão metafísica do conhecer. Tocando neste assunto, não parece ser diferente a concepção de Alexy sobre a natureza real e ideal do Direito. O problema seria que no âmbito ideal, de uma pretensa racionalidade comunicativa (que aplicada ao Direito viraria discursiva) a idealização dos princípios jurídicos daria margem ao uso instrumental da linguagem, tornando essa categoria normativa dependente da vontade do sujeito. O que, por filiação a um paradigma filosófico como base à racionalidade, negaria a própria filosofia da linguagem que se pretenderia aplicar.

Uma filosofia “lógica ornamental” seria — e é — isso. Usar-se no discurso, seja ele filosófico ou lógico, pedaços de (diferentes posições da) filosofia sem levar a efeito as condições de possibilidade e os limites da formalização de cada uma dessas filosofias. Stein explica isso. Streck e Tomaz de Oliveira compreendem isso. Mas apresentar os diferentes filósofos em que indiscriminadamente transita a Teoria do Direito de Alexy e nada mais do que isso, reiteraria a condição de ornamento. Pois não discutir aquilo nivelado à condição do nada (as condições estruturantes e os limites do paradigma filosófico), implicaria numa restrição à própria disposição do perguntar. O que determina, na boa parte das vezes, em manter escondido aquilo que não se pode perguntar ou que não se quer falar.

O problema da origem dos princípios jurídicos
Não bastaria ao conceito de princípios jurídicos a petição de princípio: “princípios são normas” ou “princípios são deontológicos”. Alexy diz isso. Não há dúvidas. A resposta, contudo, deveria envolver o questionamento sobre como se identificam os princípios jurídicos. Não uma proposta de regra de reconhecimento ou um método, mas o caminho para se identificar intersubjetivamente a deontologia desses princípios jurídicos. Algo não pode ser princípio porque assim me convém. Talvez aqui, se fosse acessível ao grande público a reformulação de Alexy sobre o papel dos princípios formais na ponderação, uma alternativa poderia ser indicada. Enquanto isso, esse problema deontológico me leva ao terceiro ponto.

O problema da discricionariedade na aplicação do Direito
Com isso se pretende evidenciar o sujeito como variável determinante para a “ponderação” dos princípios jurídicos na constituição da regra atribuída. Tematizar isso é colocar um problema entre compreensão e decisão judicial a ser investigado. Não dá para simplesmente deslocar esse âmbito do perguntar da compreensão para a argumentação, ignorando a existência do sujeito. É por isso que me parece mais atraente questionar a relação entre o intérprete e a compreensão da ratio decidendi, como objeto da investigação hermenêutica, do que apenas o elemento da justificação racional a posteriori. Discutir apenas o a posteriori, com esse mesmo qualificativo à pretensão de correção, por exemplo, seria dar muito valor ao retórico e pouco à condição de participante do intérprete.

A menos que, conforme proponho em minha tese Hermenêutica e pretensão de correção: uma revisão crítica da aplicação do princípio da proporcionalidade pelo STF, a condição de participante do interprete fosse constitutivo da pretensão de correção. Admitindo-se isso, transformar-se-ia a pretensão de correção a posteriori num a priori. Assim, a tradição de compreensão da correção da ratio decidendi no Direito seria a questão de princípio a ser mediada no ato de aplicação. Nessa proposta, a deontologia dos “princípios jurídicos” se enraizaria numa condição histórico-existencial da ratio decidendi. Afastar-se dela, implicaria em fornecer a devida apresentação de razões para tanto como recurso contra a discricionariedade (o que, consequentemente, endossaria a valorização dos “princípios jurídicos formais”, em termos alexianos).

Aliás, alguns dos próprios conceitos operacionais de Alexy como: “boas razões”, “razões suficientes”, “atribuição de pesos”, “intensidade/interferência”, “certeza normativo/empírica”, “argumentação prática geral” e “injustiça extrema”; indicariam a pista sobre a condição histórico existencial da compreensão do Direito.

Sem estudar a (filosofia) hermenêutica não seria visível a consequência da presunção de racionalidade na aplicação do Direito por uma fundamentação argumentativa a posteriori. Estudando-a, ao contrário, torna-se necessário pensar a condição do intérprete como participante de um empreendimento interpretativo. Isso faria com que, antes do uso de argumentos, dever-se-ia questionar a responsabilidade do intérprete com a intersubjetividade que esse empreendimento exige. O que permite dizer, por exemplo, que o rigor racional da aplicação do Direito não pode ignorar os limites de seus pressupostos.

Entender que Alexy supera Dworkin por apostar numa lógica formal, implica uma crença quanto à autossuficiência do sujeito racional como resposta à discricionariedade, sem discutir, no entanto, os pressupostos e limites desta assunção (algo que não se apresenta como um problema no âmbito argumentativo). De novo: se Alexy aposta “numa lógica formal”, é porque não aposta na filosofia, isto é, não a tem como condição paradigmática. Simples, pois!

Recorrendo-se à Crítica Hermenêutica do Direito desenvolvida por Lenio Streck nas suas obras Hermenêutica Jurídica (e)m Crise, Verdade e Consenso, Lições de Crítica Hermenêutica do Direito, entres outras — em que as categorias da Hermenêutica Filosófica e da Teoria do Direito de Ronald Dworkin servem para combater os problemas decorrentes da anemia à influência velada que os paradigmas filosóficos impõem ao Direito —, não se poderia desconsiderar a discricionariedade existente na aplicação dos conceitos operacionais supra citados. Admitir-se que “injustiça extrema”, por exemplo, fosse um juízo discricionário do intérprete, teria como efeito assumir que a aplicação do Direito seria igual à vontade de poder (Wille zur Marcht), disposição esta em que (pre)domina o âmbito da Filosofia da Consciência. E, (não) se precisa(ria) dizer, paradigma filosófico incompatível com a Democracia.

Muitos desses problemas surgem explicitamente nas obras de Alexy. Alguns são desenvolvidos pelos iniciados na teoria de Alexy — mesmo que sob forte censura do jurista alemão. Outros, todavia, só existem nas entrelinhas. Para conhecer estes, a curiosidade hermenêutica seria a única saída para saber aquilo que, de Alexy existe, mas ainda não foi dito. Para tal desafio, antes do argumento racional ou de uma lógica ornamental, recorre-se à capacidade hermenêutica da compreensão.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 29 de abril de 2014

Nota propedêutica
É de todos conhecida a cena do filme Dossiê Pelicano, quando a personagem vivida pela atriz Julia Roberts contesta seu professor, depois deste “achar normal” que a US Supreme Court considerasse constitucional a criminalização da sodomia[1]pelo estado da Geórgia: “— A Suprema Corte errou”, diz ela. Eis o “fator Julia Roberts”, aqui já delineado em outras colunas.

Ou seja, é necessário dizer quando a Corte Suprema de um país erra. Para que ela não continue errando. É dever da doutrina. As palavras não refletem a essência das coisas, sabemos. A palavra água não molha. Nem a palavra bomba explode. Mas a palavra “doutrina”… deveria significar que-a-doutrina-doutrina.

Explicando o problema concreto
A Constituição do Brasil, em seu artigo 102, inciso I, alínea ‘r’, estabelece que “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processo e julgar originariamente as ações contra o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP)”.

Pois bem. Ao ser ajuizada a Ação Ordinária 1.706-DF na Suprema Corte, a União Federal postula a declaração da nulidade da decisão do CNJ em um determinado Processo de Controle Administrativo (PCA), na parte em que considerou legais os pagamentos efetivados pelo STJ e pela Justiça Federal a seus servidores em desacordo com o Acórdão 582/2003 do TCU, a fim de que os processos individuais de cobrança retomem os seus respectivos cursos. No entanto, a discussão voltou-se para uma questão de ordem processual precedente à análise do mérito da demanda. E então a coisa complica.

Conforme o decisório do STF em Agravo Regimental, a sua competência originária no que tange às causas de impugnação a deliberações emanadas do CNJ alcança tão somente “as hipóteses de impetração, contra referido órgão do Poder Judiciário (CNJ), de mandado de segurança, de habeas data, de habeas corpus (quando for o caso) ou de mandado de injunção, pois, em tal situação, o CNJ qualificar-se-á como órgão coator impregnado de legitimação passiva ‘ad causam’ para figurar na relação processual instaurada com a impetração originária, perante a Suprema Corte, daqueles ‘writs’ constitucionais”.

Para tais casos, entendeu a Suprema Corte que o CNJ, “por ser órgão não personificado, define-se como simples ‘parte formal’, revestido de mera ‘personalidade judiciária’, achando-se investido, por efeito de tal condição, da capacidade de ser parte, circunstância essa que plenamente legitima a sua participação em mencionadas causas mandamentais”.

Ou seja, tratando-se de ações originárias que tem como sujeito passivo o CNJ (como no caso da Ação Ordinária sob comento, mas existem outras ações[2]), entende o Supremo que não se configura a sua competência originária. Para ele, nas hipóteses não compreendidas no artigo 102, inciso I, alíneas ‘d’ e ‘q’, da Constituição, a legitimação passiva ‘ad causam’ referir-se-á, exclusivamente, à União Federal, pelo fato de as deliberações do Conselho Nacional de Justiça serem juridicamente imputáveis à própria União Federal, que é o ente de direito público em cuja estrutura institucional se acha integrado o CNJ.

Refira-se que esse entendimento que não reconhece a competência originária do STF para processar e julgar ações ajuizadas contra o CNJ — exceto os casos do artigo 102, alíneas ‘d’ e ‘q’ — e, portanto, torna competente para processar e julgar as demais causas a justiça federal comum, tem sido reafirmado em outros julgamentos do próprio Supremo.

Pergunto: Seria a União contra a União? Por certo, há sobejadas razões de ordem pragmática que conduzam a esse entendimento do STF. Mas não é disso que se trata. Na verdade, como demonstrarei a seguir, está em jogo algo maior, que a força normativa da Constituição.

Crítica ao entendimento do STF
Do que se viu acima, o caso é simples. O STF declinou de sua competência para julgar ações do CNJ, dizendo, mutatis, mutandis, que onde está escrito “ações” contra o CNJ (art. 102, I, r da CR/88), isto não quer dizer “ações”, mas apenas quer dizer que o Supremo deve julgar MS, MI e HC. Exatamente assim.

Mas, como isso é possível, hermeneuticamente falando? Eis a questão. A começar: o que fazer com as alíneas “d”, “i” e “q” do mesmo artigo, que tem redação explícita sobre quais ações cabem? Ou seja, se o constituinte quisesse restringir as ações contra o CNJ, o teria feito como nas demais alíneas. Trata-se, aqui, daquilo sobre o qual venho escrevendo de há muito: os limites semânticos da Constituição não estão sendo respeitados (isso já aconteceu outras vezes, valendo lembrar o caso do art. 52, X, da CF — mas esse é um assunto para outra coluna). Aliás, aqui (até) podemos “jogar” com a questão do querer (ou do não querer) do legislador constituinte. Trata-se — e sei disso — de um argumento hermeneuticamente não vinculativo. Entretanto, por vezes, é preciso ter claro e se render ao fato de que o texto aponta tão nitidamente para algo que se torna impossível ignorar esses indícios de sentido. Como diz Gadamer, se você quer dizer algo sobre um texto, deixe, primeiro, que o texto lhe diga algo! E aqui parece que o “dedo do texto” aponta para algo bem explícito…

Não se trata, obviamente, de defender literalidades como se estivéssemos no século XIX.[3] Aliás, nem cabe, no plano da hermenêutica que professo, discutir sintática e semântica no sentido do positivismo tradicional. Já escrevi muito sobre isso e agora deixo isso ainda mais claro no novo livro Lições de Crítica Hermenêutica do Direito (Livraria do Advogado, 2014). Não gostaria que algum leitor viesse de novo a falar sobre “originalismo” e “exegese”, etc. Como se diz em espanhol, isso fica aburrido (se a filosofia fosse o espelho da natureza, a palavra aburrido conteria uma essência de aburrinhêz!). Aliás, respondo a esse tipo de argumento em um capítulo do livro Compreender Direito Vol 1 (RT, 2013), denominado E a professora me disse – você é um positivista. Portanto, o problema não reside nisso e, sim, nos limites da interpretação. Os limites do sentido e o sentido dos limites. Bingo. Trata-se de discutir sobre o que pode e o que não pode o judiciário (e em especial, o STF) dizer e fazer.

Ora, a redação do artigo 102, inciso I, alínea r, da Lei Maior, não é ambígua e tampouco vaga. Naquilo que a tradição — e uso a palavra no sentido da hermenêutica — estabelece de sentido a partir das práticas sociais,[4] não é difícil entender os limites do que quer dizer a Constituição quando estabelece que compete ao STJ processar e julgar “as ações contra o CNJ”.

De que modo um hermeneuta pode concluir que “onde está escrito ‘ações contra o CNJ’ não se incluem ações ordinárias, apenas as mandamentais”? Trata-se de um caso de jurisdição contra constituição? Com toda a vênia — concesa ou não — essa interpretação do Supremo Tribunal compromete a ossatura[5] do texto constitucional, a lógica do sistema constitucional, além de quebrar a ordem e a hierarquia constitucionalmente prevista no artigo 103-B.

Por fim, é incorreto também o argumento do STF que o levou à conclusão para declinar a competência, isto é, como o CNJ não é pessoa jurídica de direito público, a União Federal responde por ele e a União responde no primeiro grau, não no STF.

Mas, ainda não estou satisfeito. Veja-se o surrealismo que isso acima relatado gera: ao invés de entrar com Mandado de Segurança contra o CNJ, o interessado entra com Ação Ordinária, que estaria na competência da Justiça Federal de primeiro grau, segundo esse entendimento do STF. Daí o paradoxo (e paradoxos são coisas das quais não se pode sair): o CNJ que é órgão de cúpula, julga até ministros do STJ e, a vingar a tese do STF, tem seus atos sujeitos à fiscalização de juiz de primeiro grau! E aí vem a consequência: o fiscalizador é julgado pelo fiscalizado.

Imaginemos a decisão do Corregedor Geral de Justiça — que é Ministro do STJ — que foi referendada pelo Plenário do CNJ e que determina o afastamento de um presidente de Tribunal de Justiça por improbidade ou ainda o caso de um Tribunal da Federação — no caso, o do Paraná — em que o CNJ proibiu o referido TJ de repassar o dinheiro dos fundos depositados para o Governo do Estado. A jurisdição é do primeiro grau?

Por que os votos do STF não falam do texto da Constituição?
Ao que se pode alcançar em termos de pesquisa sobre a tese (discussão) em pauta, tem-se que os ministros Marco Aurélio (veja-se a ainda não julgada AO 1.814), Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Luiz Fux (os três primeiros não estavam presentes na decisão do AR ora sob comento) posicionam-se pela não declinação de competência. São, portanto, minoria. No caso da ministra Carmem Lucia, ela votou pela incompetência do STF, mas posteriormente, mudou de posição dizendo que era competente na Recl 15.551-GO (proferida em 10.02.2014) e depois alterou novamente sua posição. A posição mais contundente pela competência do STF é a do ministro Gilmar Mendes, que pode ser lida em seu voto na decisão do RE 744.590, julgado em 21 de junho de 2013.

De todo modo, penso que a nossa Suprema Corte poderia se fixar mais na discussão sobre os limites da dicção do texto constitucional. Afinal, sempre se diz que qualquer interpretação começa no e com o texto. E textos são eventos, são fatos; não são abstrações. Claro que o texto não é tudo. Mas também não pode ser um “nada”. Por isso, a minha pergunta: qual é o problema de entender que há uma sinonímia entre o que diz o texto constitucional e o sentido que a ele deve ser dado? No Estado Democrático, sinonímias são muito bem vindas, pois não?

Os limites da interpretação e a democracia
Há um debate e um dilema na contemporaneidade. O debate: jurisdição constitucional (decorrente do constitucionalismo) e democracia. Há compatibilidade? Penso que sim. E qual é o dilema? Simples: ele exsurge do fato de que, se há compatibilidade, a jurisdição constitucional não pode se sobrepor à legislação democraticamente votada e que não seja incompatível com a Constituição. Portanto, se a jurisdição “construir” novos textos, não estará fazendo interpretação e tampouco mutação, mas, sim, substituindo-se ao poder constituinte. Logo, a demo-cracia se transformará em jurisdicio-cracia.

Lembro que na coluna O STF e o Pomo de Ouro (ler aqui) falei amiúde a esse respeito. Importamos indevidamente cinco teses (jurisprudência dos valores, teoria da argumentação, ativismo norte-americano, métodos de Savigny e o neoconstitucionalismo, problemática que também já analisei aqui). Isso fez com que talvez tenhamos perdido — e somos todos culpados, e não me excluo do conjunto desses enunciados — os limites das relações entre os Poderes e as fronteiras hermenêuticas que fazem a diferença (e não cisão) entre texto e norma (lei e sentido da lei, exsurgente da concretude).

O caso acima relatado pode até não ser relevante na sua leitura individual e solitária. Mas seu aspecto simbólico é transcendente. Real por excelência, simbólico na sua “essência”, diria Castoriadis.

Nos dias de hoje, poucos ainda acham que é possível “colar” significante e significado ou “lei e direito” (ou, ainda, texto e norma). Isso seria fazer uma espécie de psicopatia a-hermeneutica. Se isso fosse possível, por exemplo, o prazo de 48 horas para o preparo para o recurso na Lei dos Juizados, caindo no domingo, tornaria deserto o recurso. E uma lei que dissesse que é proibido carregar cães na plataforma, impediria um cego de levar o seu cão-guia (para usar um velho exemplo de Siches). E um menino, comprando um picolé, arrasaria o conceito de contrato, pois não? Afinal, ele não é parte capaz…

Mas — atenção — por outro lado também não se pode “descolar” texto e norma (a não ser no caso de inconstitucionalidade, é claro). “Descolar” texto e norma significa pagar pedágio ao mais simples pragmati(ci)smo. É se render a uma espécie de neo-sofismo ou neo-nominalismo (peço desculpas aos reclamantes de sempre, mas não dá para escrever isso de forma facilitada, simplificada ou plastificada). Ativismos e decisionismos dependem, exatamente, do-descolamento-da-norma-do-seu-texto (qualquer dúvida, sugiro a leitura das seis hipóteses pelas quais um juiz pode deixar de aplicar um texto legal, em Jurisdição e Decisão Jurídica, RT, 2013).[6] Texto e norma são diferentes, porque há uma diferença ontológica (ontologische Differenz) — no sentido hermenêutico da palavra, é claro — entre eles. Diferentes, sim; mas não cindidos. E nem colados.

Ora, se o direito (ou seja, a norma, que, segundo Müller e Gadamer, é sempre applicatio) é o que o STF diz que é, então ele — o STF — pode desplugar a norma do texto livremente. E pode fazer o texto virar “um nada”. Logo, por exemplo, ele pode dizer que “onde a CF não fala da possibilidade de o STF examinar inconstitucionalidades via controle concentrado de lei municipal, leia-se que o STF pode examinar” (antes que alguém reclame, não estou me referindo à ADPF). E assim por diante. E o STJ pode “construir”, à vontade, hipóteses de liberação de FGTS. Basta querer… E um Juiz pode estabelecer o número (mínimo e máximo) de folhas que uma petição pode conter. E o guarda pode me multar segundo seu arbítrio. E, assim, chegamos a outro paradoxo: se tudo pode, nada pode. Se tudo é, nada é!

Por isso, minha insistência contra o uso de argumentos meta-jurídicos ou coisas desse quilate. Um argumento moral (ou meta-jurídico) é irmão gêmeo do decisionismo. E da não-democracia. É como o pamprincipiologismo. Eu invento um princípio e passo a valer mais do que o parlamento. Simples assim.

E, por favor, entendam-me: isso não é implicância minha. É apenas compromisso com a democracia. Isso não quer dizer que outros, que pensam diferente de mim, não estejam comprometidos com a democracia. Apenas explicito o lugar de minha fala. E a hermenêutica não quer ser a Rússia tomando o território da Crimeia ou da Ucrânia. Hermenêutica, ao contrário de qualquer perspectiva imperialista, de invasão de sentidos, é conservadora. Ou seja, quer, sim, conservar a “ossatura constitucional”. Nela está implícito muito mais que o mero texto, ou seja, nela está a construção social da cidadania e do Estado Democrático. Que não pode depender de alguns. Mesmo que seja um Supremo Tribunal.

Numa palavra
A interpretação que o STF deu ao dispositivo em tela está equivocada. O Supremo Tribunal não dispõe do texto constitucional. A prevalecer esse entendimento do STF — que, efetivamente, pode ser enquadrado naquilo que se chama de “jurisprudência defensiva”, de nítido caráter consequencialista — permite-se (e permitir-se-á) aos afetados que escolham a jurisdição que lhes convém apenas com a troca do nomen iuris da ação. Assim, aperte a tecla Mandado de Segurança para competência do STF. Se não lhe convier, aperte a tecla Ação Ordinária para Justiça Federal de primeiro grau.

A questão, portanto, é saber que tipo de jurisdição constitucional queremos. Uma jurisdição que obedeça a força normativa da Constituição, a coerência e a integridade do direito tem muito mais condições de garantir a democracia do que decisões pragmáticas e a construção de jurisprudência(s) defensiva(s). Se hoje é possível dizer que onde está escrito x leia-se y, o que impede que amanhã se diga que “onde está escrito n, leia p? Passado um tempo, todas as letras estarão trocadas… se me entendem a alegoria (ou metáfora).

[1] Colunas não tem espaço para explicitar o caso. Recomendo a leitura do original (478 U.S. 186 (1986), do caso Bowers v Hardwick. Dezessete anos depois, a Suprema Corte mudou de ideia, agora por 6×3. Desta vez, disse ser inconstitucional. No livro Crime e Constituição (Forense, 2003), Luciano Feldens e eu explicamos o caso amiúde.

[2] Por todas, ver ACO 1.733/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – ACO 1.734/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – Pet 4.309-TA/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Pet 4.404/DF, Rel. Min. EROS GRAU – Pet 4.492/DF, Rel. Min. EROS GRAU – Pet 4.571-MC/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO.

[3] E nem se trata de falar do mérito da tal Ação Ordinária. Como Victor Hugo em Os últimos Dias de um Condenado, a questão é de princípio.

[4] Poderia falar também em um a priori compartilhado pela comunidade jurídica. Qualquer um sabe o que quer dizer determinada coisa que usamos cotidianamente e sobre a qual nem nos perguntamos. É uma espécie de “senso comum positivo”. Sei o que legítima defesa. Posso discutir em um caso concreto os seus limites. De “longe” já sei o que a “coisa legítima defesa”. Mas com certeza sei também o que não é uma legitima defesa. E assim por diante.

[5] Ossatura, aqui, é uma nomenclatura que rende, de certa maneira, homenagem à Poulantzas. É que o texto constitucional, em determinadas condições, tem (ou deve ter na democracia constitucional) uma força normativa resultante de uma objetividade mínima (materialidade) exsurgente das condições políticas e jurídicas que regem as relações simbólicas de poder. Ou seja, ele passa a ter e fazer parte de uma ossatura juspolítica que não está a disposição de alguém em particular. No fundo, é o que caracteriza a noção de princípio como um padrão que rege. Por isso é deontológico.

[6] Um bom exemplo é perguntar, a partir das seis hipóteses que venho propondo: O que fazer com o art. 106 do Regimento Interno do CNJ? Tem força de lei complementar, é válido e vigente. Foi questionado pela AMB na ADI 4.412/DF, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, mas não foi suspendido cautelarmente. Dispõe o art. 106 do RICNJ: “Art. 106. O CNJ determinará à autoridade recalcitrante, sob as cominações do disposto no artigo anterior, o imediato cumprimento de decisão ou ato seu, quando impugnado perante outro juízo que não o Supremo Tribunal Federal”. Trocando em miúdos, a regra significa que todos os juízes e tribunais, com exceção do Supremo Tribunal Federal, estão submetidos à autoridade das decisões do Conselho Nacional de Justiça.  O preâmbulo do RICNJ não deixa dúvida quanto a sua força de lei, visto que disciplina diretamente dispositivo de caráter constitucional: “o Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça, na forma do art. 5º, § 2º da Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, tem natureza e força de lei complementar.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de abril de 2014

A coluna desta semana é articulada com um propósito especifico: participar do debate que foi aberto pelo artigo, publicado neste mesmo Diário de Classe, assinado por André Karam Trindade e Lenio Luiz Streck, que procurava discutir problemas da teoria alexyana de concretização dos direitos (clique aqui). Posteriormente, Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno e Júlio Aguiar de Oliveira ofereceram um contraponto às posições firmadas por André e Lenio com o objetivo de defender a teoria de Alexy daquilo que eles consideraram “incorreções” (sic) nas objeções formuladas (clique aqui). A principal delas, talvez, tenha origem no provocativo título da coluna de André e Lenio que apontava para os riscos de uma teoria do direito sem filosofia. Reagindo a isso, Travessoni e Aguiar encerraram suas considerações afirmando que essa provocação tem origem em uma concepção estreita de filosofia, algo que tornaria a crítica que André e Lenio pretenderam realizar carente de sentido.

É importante registrar, logo de início, que as considerações aqui lançadas têm o único e exclusivo objetivo de contribuir para o debate instalado. A pesquisa jurídica no Brasil e os debates sobre teoria do direito, no mais das vezes, permanecem restritos aos espaços universitários no interior dos quais eles foram/são construídos. Por isso, é alvissareiro ter a oportunidade de realizar um diálogo que transcenda os muros da universidade, atingindo uma esfera maior do espaço público. Como hermeneutas convictos, nutrimos um sentimento de “amor pelo diálogo”. É esse o espírito que nos anima a participar desse importante debate.

Uma nota de esclarecimento
Todavia, antes de ingressarmos nas questões de mérito, é importante considerar alguns aspectos a título de preliminares. A coluna de André e Lenio não representa um ponto de partida da discussão. Ela representa, ao contrário, uma amostra do resultado de um projeto de pesquisa que se estendeu por anos (mais precisamente quatro) e que foi desenvolvido no ambiente do programa de pós-graduação em direito da Unisinos-RS. Tal projeto teve como título O constitucionalismo entre a teoria da argumentação e a hermenêutica, e envolveu uma plêiade de formas de abordagem e estratégias de pesquisa ao longo de sua vigência. Foram realizados inúmeros seminários e colóquios (contando todas as vezes com participação de professores de outras universidades, brasileiras e estrangeiras) e produzidas dezenas de teses e dissertações, muitas das quais se encontram publicadas na forma de livro. Os seus resultados estão sustentados, de forma mais pormenorizada, em livros como Verdade e Consenso (especialmente na 3 ed. E seguintes) e Hermenêutica Jurídica e(m) Crise (7 ed. e seguintes), os dois de autoria de Lenio Streck.

O projeto envolveu muita gente. Inclusive estes dois escribas.

Portanto, uma crítica que se pretenda séria e rigorosa deveria começar analisando os argumentos lançados nessas obras e que expõem, de forma mais fundamentada, a posição apresentada por Lenio e André na coluna que deu causa a este diálogo.

Dito isso, passemos, então, à objeção da objeção. Ou seja, os motivos pelos quais a crítica de Alexandre e Júlio não pode ser considerada correta. 

Os desafios e a importância de uma posição filosófica
Vamos começar pelo final. Travessoni e Aguiar atribuem uma falta de sentido à crítica que André e Lenio fazem à proposta de Alexy porque, segundo eles, a primeira estaria assentada em uma concepção estreita de filosofia.

Aqui, faz-se necessário operar um ajuste conceitual: há uma diferença entre professar uma “concepção estreita de filosofia” e afirmar uma posição filosófica. No caso, as análises realizadas por Lenio e André estão assentadas em uma posição filosófica. Para firmar uma posição filosófica recorre-se à história da filosofia, confrontam-se paradigmas filosóficos e, ao final, procura-se defender aquele que se apresenta com a melhor possibilidade de resolver os problemas filosóficos centrais.

A acusação de reducionismo, aqui, não é válida. Até porque, seria de se perguntar, o que é uma “concepção ampla” (sic) de filosofia? Uma concepção que fique vagando pela história da filosofia sem realizar uma aderência a um paradigma filosófico? Algo do tipo: toma-se um pouquinho do que é bom de cada autor e, depois, a partir de uma mixagem, cria-se um posição melhor do que cada uma era individualmente? Mas como isso pode ser realizado? Como aparar as arestas, contradições e as diferenças – profundas – que existem entre autores de tradições filosóficas distintas? Ora, não se produzem resultados interessantes, que permitam falar em inovação na filosofia ou mesmo para a teoria do direito, com esse tipo de concepção eclética da filosofia. Ao contrário, é necessário que a reflexão possa produzir uma matriz de racionalidade capaz de oferecer um quadro conceitual que servirá tanto para ler a história da filosofia quanto para analisar autores, conceitos, posições, etc..

Como afirma Ernildo Stein: “o fato de o debate filosófico depender de sua inserção na História da Filosofía faz com que o conjunto de argumentações termine se realizando num quadro temático e conceitual que podemos chamar de paradigma filosófico. É esse que permite o surgimento de preferências no desenvolvimento do espaço de razões. Naturalmente, o paradigma filosófico apresenta certas peculiaridades  que permitem sua identificação como espaço de inovação. Assim, temos uma matriz de racionalidade com o seu modo específico de olhar o método, a teoria da racionalidade, a teoria da verdade, o quadro conceitual e o espaço referencial teórico.”[1]

No âmbito das reflexões desenvolvidas por André e Lenio, movimentamo-nos em uma posição filosófica definida, depois de uma exaustiva construção, que apresenta um quadro conceitual composto a partir daquilo que podemos nomear de paradigma hermenêutico permeado pela teoria integrativa do direito de origem dworkiana. Vale frisar: não se trata de reducionismo filosófico, mas, sim de afirmação de uma posição filosófica.

De plano, seria o caso de se perguntar: qual é a posição filosófica dos autores. Se quisermos utilizar a linguagem de um dos maiores filósofos contemporâneos – Lorenz Puntel[2] – poderíamos, também, formular a pergunta do seguinte modo: qual o quadro referencial teórico que preside as reflexões dos autores?

Talvez, a resposta para estas perguntas seja a seguinte: o quadro referencial é o mesmo que o de Robert Alexy.

É aí que começamos a ter, de forma mais clara, o significado do propalado “déficit de filosofia” que acometeria a teoria do direito de Robert Alexy. Note-se: não se trata de afirmar que não existe filosofia na obra de Alexy. Trata-se, sim, de perguntar se essa filosofia é uma filosofia de paradigma, uma matriz de racionalidade. Nesse caso, responder afirmativamente a pergunta é algo difícil até para o mais tarimbado e ferrenho defensor de Alexy. Isso porque uma análise profunda dos textos de Alexy, principalmente Teoria da Argumentação Jurídica e Teoria dos Direitos Fundamentais, deixa muito evidente que existe um teor de ecleticismo difícil de ser resolvido, tanto do ponto de vista filosófico quanto epistemológico. Ora, Alexy parece firma-se como um autor que se enquadra dentro da matriz analítica, mas, ao mesmo tempo, tem um débito enorme com o neokantismo de Baden. Um outro elemento, que é referido apenas de passagem por Travessoni e Aguiar e que, nos parece, é um elemento central para compreensão desse “déficit filosófico”, diz respeito aos resquícios de filosofia da consciência que são passíveis de serem encontrados em Alexy, principalmente no que tange à sua aceitação de um certo quociente de discricionariedade na dogmática dos “espaços-quadros”. Qualquer iniciado em filosofia sabe que a analítica se pretende como superadora da filosofia da consciência.[3] Por outro lado, mesmo no nível epistemológico, existe uma série de incongruências nesse sentido. Sua aposta no método analítico da Jurisprudência dos Conceitos e, ao mesmo tempo, a indiscutível origem da ponderação – no âmbito da Jurisprudência dos Interesses – é um capítulo importante desse problema. Ao mesmo tempo, as reminiscências da Jurisprudência dos Valores é forte em sua obra.

Por fim, esse problema, originado das questões relativas à sua matriz de racionalidade, leva a uma outra constatação – desenvolvida longamente por Lenio Streck em seu Verdade e Consenso.[4] Com base em Hilary Putnam, que tematizou a questão dos níveis de racionalidade como racionalidade I e II, mostrando que o nível II é estruturado e que tem uma relação de profundidade com o nível I, estruturante, Streck afirma que a teoria da argumentação e a própria fórmula da ponderação apresentam-se insuficientes do ponto de vista da interpretação do direito porque permanecem apenas no nível de racionalidade II, não alcançando as questões estruturantes, de profundidade, que o paradigma hermenêutico permite acessar. É nesse contexto que se afirma que a ponderação é produto de uma racionalidade de segundo nível: porque ela não tem origem numa dimensão estrutural mais profunda – existencial, poderíamos dizer – mas é simplesmente uma produção lógico-matemática que, como tal, apresenta-se artificialmente como modelo de realização do direito.

O problema interpretativo do direito, para poder escapar das armadilhas da subjetividade, precisa de um ferramental teórico que permita enfrentar essa dimensão de profundidade da racionalidade I. Um ferramental que se ocupe não apenas do estruturado, mas, também, daquilo que é estruturante; dos fatores que se apresentam como constitutivos do mundo e do significado e que estão enraizados em uma dimensão mais profunda da existência.

Alexy e a Hermenêutica
A afirmação de Travessoni e Aguiar de que Alexy teria ido além de Gadamer (e Heidegger), quando procura dar uma conformação analítica ao círculo hermenêutico, é daquelas que faz qualquer cristão ruborescer. Nesse aspecto, os autores demostram uma total ausência de familiaridade com a filosofia hermenêutica e a hermenêutica filosófica. Novamente, isso pode ser debitado em uma aceitação acrítica das interpretações que Alexy oferece para a obra desses filósofos.

Em primeiro lugar, parece haver uma equiparação de projetos filosóficos que são distintos. Entre Heidegger e Gadamer existem diferenças significativas. Não há espaço, nos limites de uma coluna, para explorar essa questão em pormenores. Todavia, é possível perceber um indício de diferença no modo como cada um desses filósofos posicionam a hermenêutica em sua filosofia: para Heidegger a filosofia é hermenêutica (vale dizer, o modo como se desenvolve a reflexão filosófica é hermenêutico porque implica sempre uma autocompreensão do ente que questiona o ser, no caso o Dasein). Já para Gadamer a hermenêutica é filosófica porque, entre outras coisas, o problema hermenêutico é dotado de uma universalidade que não é meramente procedimental. Ou seja, o acontecimento da compreensão é o mesmo independentemente da área em que se movimente o interprete: sejam as artes, a história ou o direito.

Nesse aspecto, a análise de Robert Alexy sobre a interpretação é antitética com relação à de Gadamer (nem vamos aqui discutir a distância lunar que separa a posição de Alexy daquela defendida por Heidegger). Em primeiro lugar, Alexy mantém uma crença fiel na dedução e na ideia de subsunção (herança da Jurisprudência dos Conceitos?). A hermenêutica gadameriana é refratária a dedutivos e subsunções. Por outro lado, não há como falar em “aceitação” (sic) do círculo hermenêutico nesse contexto. Pelo menos não no modo como trabalhado por Gadamer (lembrando que o círculo hermenêutico não foi criado por Heidegger ou Gadamer. Sua origem remonta à velha lógica da relação todo e parte. Milenar no âmbito da teoria da interpretação. A diferença é que, a partir de Heidegger, o círculo hermenêutico passou a assumir uma dimensão existencial). Por outro lado, o círculo hermenêutico, nos termos da filosofia heideggeriana e gadameriana, que são expressamente mencionadas por Alexy quando trata da matéria, não é algo que se “aceita” (sic). Nós não fazemos o circulo hermenêutico quando empreendemos um projeto interpretativo. Ele acontece independentemente de nosso querer e fazer.

A alegação de insuficiência (sic) do circulo hermenêutico é igualmente improcedente. Falar em um tipo de deficiência analítica, aqui, representa, novamente, desconhecimento com relação à obra de Gadamer. Ora, há paginas e páginas em Verdade e Método sobre a epoché  representada pela suspensão dos pre-juízos. O momento de parada da hermenêutica que deve ser empreendido por todo aquele que leva a sério a interpretação de um texto.

Enfim, entender como insuficiente o círculo hermenêutico representa um mal-entendido com relação ao conceito no modo como articulado no ambiente da filosofia hermenêutica. 

O baixo teor deontológico do conceito de princípio em Alexy
O último ponto a ser considerado com relação às objeções formuladas por Travessoni e Aguiar diz respeito ao problema do caráter deontológico, ou não, dos princípios em Alexy. Ninguém desconhece a afirmação de Alexy de que os princípios são normas e, portanto, possuem uma dimensão deontológica. A pergunta é: o enquadramento dado por sua teoria é suficiente para isso?

Ora, Alexy afirma um conceito semântico de norma – o que representa, nesse aspecto em específico, um recrudescimento com relação ao conceito de norma que prevalece no positivismo kelseniano – e desdobra como espécies desse gênero as regras e os princípios. É amplamente conhecida a crítica de Friedrich Müller ao conceito semântico de norma. Crítica, com a qual, concordamos inteiramente. E qual é o modo de realização, que diferencia regras e princípios em Alexy? A subsunção e a ponderação. Os princípios, como mandados de otimização que devem ser realizados em suas máximas possibilidades, dentro dos limites fáticos e jurídicos que conformam o caso concreto, quando colidem, são realizados por meio da ponderação. Mas, seria de se perguntar: a ponderação resolve, diretamente, o caso? Quem conhece a obra de Alexy sabe que não. A ponderação resolve a colisão de princípios. Em abstrato. O que resolverá o caso será uma regra que, na tradução para o português, aparece como “norma de direito fundamental atribuída”. E será aplicada na forma com que se aplicam as regras, ou seja, por subsunção. Logo, do ponto de vista da interpretação do direito, o que determina mesmo a resposta judicial aos casos que envolvem direitos fundamentais são as regras, aplicadas por subsunção.

Nessa medida, o princípios acabam esvaziados em seu conteúdo normativo. Ficam distante dos casos. E a “abertura” da otimização produz efeitos deletérios, como subteorias do tipo da “reserva do possível”.

Por esse motivo é que se diz que há um déficit deontológico no conceito de princípio com o qual opera Robert Alexy. Vale dizer, no frigir dos ovos, qual o caráter normativo que aparece declarado na teoria? São as armadilhas da semântica das quais Alexy continua prisioneiro. 

À guisa de conclusão
Em suma: formulamos, aqui, uma objeção às objeções oferecidas por Travessoni e Aguiar à coluna publicada neste Diário de Classe por André Karam Trindade e Lenio Luiz Streck.

Isso, basicamente, por três motivos:

I – porque uma posição filosófica não pode ser compreendida como “visão estreita” (sic) de filosofia;

II – porque não é acertado afirmar que Alexy efetuou algo como um “aperfeiçoamento analítico” ao circulo hermenêutico proposto pela filosofia hermenêutica de Gadamer. Isso representa desconsiderar o essencial do que Gadamer escreveu sobre o círculo hermenêutico. No mais, a filosofia hermenêutica demonstrou, cabalmente, que o circulo hermenêutico não é uma opção metodológica do intérprete, mas, sim, um acontecimento que envolve a compreensão.

III – Porque a crítica que os autores fazem ao texto de André e Lenio, sobre uma possível incompreensão da obra de Alexy, presente na afirmação de que os princípios, em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, não são deontológicos, não alcança o sentido que se pretende articular. Vale dizer, não interessa o que se apresenta nominalmente na teoria, mas, sim, o seu resultado. Nesse sentido, o resultado se apresenta como um enfraquecimento da dimensão deontológica que reveste os princípios jurídico-constitucionais.

Por fim, reafirmamos nossa disposição para o debate. Trata-se de um lema da hermenêutica. Como já disse Gadamer em uma outra ocasião, mas que cabe perfeitamente para aquilo que aqui queremos mencionar: “A conversação que está em curso subtrai-se a qualquer fixação. Seria um mau hermeneuta aquele que imaginasse poder ou dever ter a última palavra”[5].

Rafael Tomaz de Oliveira é advogado, mestre e doutor em Direito Público pela Unisinos e professor universitário.

Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 19 de abril de 2014

A coluna deste sábado é em parceria. O tema merece. E o título é uma provocação a partir da qual se propõe, mais uma vez, refletir a respeito do modo como a teoria jurídica de Robert Alexy vem sendo aplicada por aqui. Na última semana, o renomado jurista alemão retornou ao Brasil, desta vez à Universidade do Oeste de Santa Catarina, onde recebeu o título de doutor honoris causa e ministrou três conferências em seminário voltado à discussão de sua obra.

O evento tinha como principal objetivo a compreensão, a partir do próprio autor — uma espécie de voluntas auctor —, dos pilares teóricos de sua teoria dos direitos fundamentais. O debate contou com a presença de importantes nomes do direito brasileiro que adotam – de um modo ou de outro – as ideias de Alexy e que, na ocasião, tiveram a oportunidade de dialogar com o jurista alemão.

Infelizmente não pudemos prestigiar o evento, mas recebemos em primeiríssima mão o relato do professor doutor Fausto Santos de Morais — a quem, desde já, agradecemos pela parceria —, que é um dos maiores estudiosos da teoria de alexyana na atualidade. Assim, considerando a importância dos temas abordados e, sobretudo, o teor das respostas formuladas por Alexy, aproveitamos o espaço desta coluna para difundir um breve balanço do que foi discutido. Afinal, este é precisamente um dos compromissos deste Diário de Classe.

Ao contrário da sua última visita ao Brasil, em outubro de 2013, quando se limitou a apresentar sua fórmula do peso, desta vez, Alexy surpreendeu o público por vários motivos. Segundo Fausto, três foram as questões que chamaram atenção e merecem uma reflexão mais aprofundada: a) a rigorosidade conceitual que Alexy confere à Ciência do Direito; b) o problema da aplicação da sua teoria no Brasil; c) o ataque à hermenêutica filosófica, de Gadamer, e à coerência, de Dworkin.

Logo na conferência inaugural, Alexy mostrou a ênfase depositada num modelo analítico que oriente a Ciência do Direito. Para ele, sua teoria dos direitos fundamentais busca, analiticamente, apresentar o modelo de aplicação dos direitos fundamentais realizado pelo Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht). Assim, o papel da Ciência do Direito seria o de precisar, rigorosamente, os conceitos empregados nas decisões da Corte alemã, identificando os modelos normativos que representam o direito positivo. Desse modo, o tratamento conferido pela dogmática à jurisprudência retroalimentaria o conhecimento dos limites normativos do Direito. Sobre este tema, Alexy foi bastante enfático: não existe conhecimento jurídico sem rigorosidade conceitual. Mais do que isto, afirmou: “a falta dessa rigorosidade me deixa furioso”. Aqui, já podemos indagar: apesar desse rigor, a análise de Alexy das decisões do Bundesverfassungsgericht não aponta para equívocos feitos por aquele tribunal. Isso apenas para começar porque o tema merece uma coluna própria.

Outro problema decorre da aplicação da proporcionalidade no Brasil, como um destaque a ser feito. Ou melhor, os problemas. O primeiro delas seria a falta de rigorismo conceitual e operacional da proporcionalidade. O segundo remete à rudimentar relação entre teoria e prática. O terceiro, e certamente o mais grave dos problemas, diz respeito à falta de racionalidade verificada nas decisões judiciais.

Como se sabe, no Brasil, a aplicação da proporcionalidade tornou-se uma vulgata (leia aqui). Essa vulgata nasceu na doutrina pátria que importou, parcialmente, a teoria de Alexy e piorou quando os tribunais passaram a utilizar o argumento da proporcionalidade sem qualquer tipo de critério. A partir de então, proliferaram-se os trabalhos que se utilizam do “princípio” da proporcionalidade na condição de suporte central da tese para o desenvolvimento científico-jurídico dos mais diversos direitos fundamentais. Aliás, proporcionalidade e ponderação passaram a andar sempre juntas, como se fossem gêmeas siamesas. Disso resultam, costumeiramente, dois outros problemas: primeiro, o sentido da proporcionalidade assume a direção que o intérprete quer dar, independentemente da proposta de sistematização reclamada por Alexy, o que exige “testes” diferentes quando se tratam de direitos de liberdade e direitos prestacionais; segundo, esquece-se que estes “testes” da proporcionalidade são apenas estruturas formais do pensamento. Como disse o próprio Alexy, o procedimento argumentativo não envolve, por si só, os necessários elementos materiais que devem fazer parte da justificação racional e legítima.

Na jurisprudência, por sua vez, os abusos são ainda maiores, o que torna o cenário ainda mais caótico, uma vez que todo rigor científico proposto por Alexy vai por água abaixo. Como num passe de mágicas, de repente, todas as questões jurídicas a serem resolvidas passam a envolver uma colisão de princípios. A justificação racional e legítima perseguida por Alexy reduz-se a petições de princípios e à referência meramente retórica do “princípio da proporcionalidade”. Em tempo: Alexy ratificou, novamente, que a proporcionalidade é uma regra — e, portanto, deve ser aplicada como tal —, embora “com nome de princípio” (sic).

Ainda sobre a escatologia da justificação racional das decisões judiciais que ponderam princípios, teria sido impressionante a reação de Mathias Klatt (discípulo de Alexy) quando tomou conhecimento de que o Supremo Tribunal Federal, ao exercer a função de corte constitucional, não apresenta um parecer decisório único e dialogado, mas compõe a deliberação com a soma de votos dos ministros, muitas vezes, completamente contraditórios entre si. Um clássico exemplo desse problema são os votos proferidos na decisão do famoso caso Ellwanger (HC 82.424/RS). Ocorre que, na soma, nem sempre, vence o melhor argumento racional. Pois é. De há muito denunciamos isso por aqui em terrae brasilis. Marcelo Cattoni foi o primeiro a levantar essa lebre depois do caso Elwanger.

Aliás, é importante deixar claro que é muito difícil saber em que sentido a proporcionalidade é empregada pelo STF e, igualmente, se as suas decisões atendem à exigência de justificação racional reclamada por Alexy. Também é impossível saber em que sentido o STF emprega a ponderação. Essa questão da (ir)racionalidade das decisões tomadas a partir da aplicação da proporcionalidade é, precisamente, o problema enfrentado na tese de doutorado do Fausto, a ser publicada muito em breve, em que ele faz uma contundente crítica à jurisprudência do STF.

O mais impressionante, ao menos a nosso ver, fica por conta do ataque alexyano à hermenêutica, no finalzinho do evento — aqueles que saíram antes perderam esta parte —, após ser questionado pelo professor Rogério Gesta Leal sobre o modo como sua teoria se relaciona com outras — mais especificamente aquelas que se valem dos aportes teóricos de Gadamer e Dworkin —, no que diz respeito ao enfrentamento do problema da racionalidade nas decisões judiciais.

Para ele, a hermenêutica não basta para o Direito. Muito embora reconheça que o círculo hermenêutico é inafastável, Alexy acredita que, tal como teria feito Gadamer em Wahrheit und Methode, a hermenêutica colocaria inúmeros pontos de vista para um problema, sem dar a solução e teorizá-la com o rigor necessário. Rigor, aqui, significa a possibilidade de se estabelecer, analiticamente, uma fórmula lógico-matemática como passo inicial para a fundamentação racional da decisão judicial.

Tal resposta evidencia o déficit filosófico que atravessa a teoria alexyana. Tudo indica que o jurista alemão não compreendeu os avanços que o giro ontológico-linguístico produziu sobre a questão do “método”. Isto porque, na hermenêutica filosófica, o que está no centro da reflexão é a relação intersubjetiva que é condição de possibilidade para todo conhecimento. É por isso que se fala em ser-no-mundo, por exemplo. E também é por isto que, para a hermenêutica, o Direito não pode operar apenas no plano argumentativo. Observa-se, assim, que Alexy ignora a dobra da linguagem e, consequentemente, do discurso jurídico. A crítica, absolutamente apressada e equivocada, de Alexy à hermenêutica vai no mesmo nível de quem confunde a hermenêutica com qualquer teoria relativista, esquecendo que Gadamer odiava que confundissem a hermenêutica com qualquer apego à irracionalidade. Verdade contra o Método não quer dizer “estado de natureza ou relativismo”. Ao contrário: se Deus morreu, agora é que não podemos fazer qualquer coisa!

Em relação à exigência de coerência, nos termos propostos de Dworkin em sua teoria do Direito como integridade, Alexy entende que não existe um critério unívoco para tal finalidade, de maneira que “os critérios de coerência poderiam ser ponderados” (sic). Eis, de novo, o principal problema de Alexy. Para ele, tudo pode ser ponderado! E isto é ainda mais problemático no Brasil, onde sequer se presta atenção àquilo que Alexy chama de princípios formais, mais resistentes à ponderação. Em suma, a coerência não faz sentido para Alexy porque o seu modelo jurídico é composto por princípios jurídicos — mandados de otimização que sequer são deontológicos —, e não por questões de princípio. Entre essas duas concepções existe uma diferença que é abissal. Isto porque, quando se está diante de uma questão de princípio, o intérprete não tem a sua disposição um repositório de princípios ponderáveis. Alexy desconhece que decisão jurídica não é escolha. O intérprete (juiz) não está livre porque possui uma responsabilidade político-jurídica. É a necessidade de coerência que faz com que o jurista se lembre de que ele não está sozinho no mundo. Por isto, ele precisa conhecer (e bem) as questões de princípio de uma ordem jurídica compromissada com o Estado Democrático de Direito, por exemplo.

Este rápido balanço permite concluirmos duas coisas. Primeiro que é preciso estudar mais o que diz Alexy para se combater o uso de Alexy que se faz no Brasil. Algo do tipo: Alexy contra Alexy. Com isto, colocar-se-ia um fim à aplicação de uma teoria alexyana darwinianamente-mal-adaptada, em que os princípios tornaram-se verdadeiros álibis teóricos na medida em que passaram a ser empregados como enunciados performativos que se encontram à disposição dos intérpretes para que, ao final, decidam de acordo com sua vontade.

Segundo, e mais triste, precisamos mostrar e dizer que é impossível fazer Teoria do Direito sem Filosofia. Pelas críticas superficiais feitas por Alexy a Gadamer, fica nítido que ele quer fazer teoria sem filosofia. Em Alexy, parece que está proibido falar em paradigmas filosóficos. Nele, por exemplo, discricionariedade parece ser uma coisa natural e que nada tem a ver com o paradigma da filosofia da consciência (ou suas vulgatas voluntaristas). Sua apreciação filosófica parece ter ficado no neopositivismo lógico e na relação sintaxe-semântica-pragmática, com alguma ênfase na tentativa de racionalização da pragmática.

Mais ainda, tudo está a indicar que Alexy não se dá conta de que Gadamer trabalha em um nível e as teorias analíticas — como a teoria da argumentação jurídica por ele proposta — em outro nível, o da mera justificação (que, na hermenêutica, se chama de nível apofântico da linguagem).

Por isso, não é fácil falar de Teoria do Direito. Por vezes, escapar desse imbróglio com uma linguagem lógica de segundo nível, herdada do neopositivismo, parece ser um caminho (quiçá um atalho) mais fácil para fugir da coisa mais importante na interpretação: o plano compreensivo, que sempre antecede a mera justificação. E disso Alexy não quer saber, bastando para tanto ver o que ele disse de (e sobre) Gadamer, desqualificando, com poucas frases, toda a obra do mestre de Tübingen.

Numa palavra: se é verdade que a argumentação é importante para o processo de aplicação das normas jurídicas, é preciso reconhecer que não se faz direito sem hermenêutica. E isto é incontornável, mein Freund.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 5 de abril de 2014

Por Lenio Luiz Streck

Qual é a importância desse caso?
O caso parece banal. Afinal, que importância tem uma decisão de um juiz que manda refazer uma petição que ele considera muito extensa? Aparentemente, nenhuma, não fosse o problema da democracia e do decisionismo que assola Pindorama. A tal decisão do juiz do Rio Grande do Norte representa, simbolicamente, o descompromisso de setores da justiça brasileira para com o exercício da função pública. Parece que a praga patrimonialista tão bem denunciada por Faoro está tão encalacrada no imaginário dos brasileiros que até mesmo nos mínimos gestos é possível ver a tese da “birô-cracia” (o estagiário levanta a placa: birô=mesa; cracia=força, tudo com uma dose de sarcasmo!), a força do sujeito que está sentado atrás da mesa, que, em vez de prestar serviço público, pensa que está prestando um favor.

Talvez por isso as autoridades em terrae brasilis tomem posse dos cargos. Sim. Posse. E propriedade. E, fundamentalmente, domínio. Aquilo é seu. E sem accountabillity. A burocracia, que foi um dos pilares da modernidade, virou fumaça. A relação cidadão-autoridade deveria ser ex parte princípio. Só que é ex parte príncipe.

O problema nem é o fato. É o simbólico que ele representa. E ainda mais grave é o silêncio eloqüente da comunidade jurídica acerca do fato.

Uma metáfora que se encaixa no “case”
Metáforas nos ajudam a entender o mundo. Li na internet e penso que encaixa como uma luva. Não há autoria certa (há vários — um deles chama Jorge Yamashita). Já a contei aqui, há algum tempo. A estória é a seguinte:

O chefe do departamento de reengenharia ganhou um convite do presidente da empresa para assistir a uma apresentação da “Sinfonia Inacabada” de Franz Schubert, no Teatro Municipal. Como estava impossibilitado de comparecer, passou o convite para o seu gerente de organização, sistemas, métodos e (neo)gestão e pediu que, depois, ele enviasse sua opinião sobre o concerto, porque ele iria almoçar com o presidente, no dia seguinte, e queria saber como havia sido apresentação.

Na manhã seguinte, quase na hora do almoço, o chefe do departamento recebeu, do seu gerente, o seguinte relatório:

1- Por um período considerável de tempo, os músicos com oboé não tinham o que fazer. Sua quantidade deveria ser reduzida e seu trabalho redistribuído pela orquestra, evitando esses picos de inatividade.

2- Todos os doze violinos da primeira seção tocavam notas idênticas. Isso parece ser uma duplicidade desnecessária de esforços e o contingente nessa seção deveria ser drasticamente cortado. Se um alto volume de som fosse requerido, isso poderia ser obtido através de uso de amplificador.

3 – Muito esforço foi desenvolvido em tocar semitons. Isso parece ser um preciosismo desnecessário e seria recomendável que as notas fossem executadas no tom mais próximo. Se isso fosse feito, poder-se-ia utilizar estagiários em vez de profissionais.

4 – Não havia utilidade prática em repetir com os metais a mesma passagem já tocada pelas cordas. Se toda essa redundância fosse eliminada, o concerto poderia ser reduzido de duas horas para apenas 20 minutos.

5 – Enfim, sumarizando as observações anteriores, podemos concluir que: se o senhor Schubert tivesse dado um pouco de atenção aos pontos aqui levantados, talvez tivesse tido tempo de acabar a sua sinfonia.

6. Resumindo: esse “tal” de Senhor Schubert — do qual, aliás, nunca ouvi falar — desperdiçava tempo e materiais. E era retrógrado. Um dinossauro.

Assinado: Gerente de organização, sistemas, método e (neo)gestão (obs: a assinatura era eletrônica).

Eis a metáfora dos novos tempos. A estorinha é autoexplicativa. Nem precisaria ter escrito a coluna.

O juiz do RN e a decisão mandando “encurtar” a sinfonia (isto é, a petição)
Eis um retrato da pós-modernidade. Tudo pode ser twittado. Shakespeare não deveria ter escrito coisas longas e complexas. Tolstoi, nem falar. Era um chato. Bom é fazer tudo resumido. Como diz o nosso juiz do Rio Grande do Norte, “dada a quantidade de trabalho do Judiciário, os juízes não podem se dar ao luxo de ler livros inteiros no expediente”. Assim mandou — e juiz manda, pois não — que a parte agisse, “reduzindo-a a uma versão objetiva com a extensão estritamente necessária”, sob pena de ser indeferida.

Qual é o sentido de “estritamente necessário”? Teria alguém um aparelho chamado “estritômetro”? Fabricam isso por aí? No despacho, o juiz diz que a prolixidade da inicial desrespeita os princípios da celeridade e da lealdade (sic), por prejudicar a produtividade do Judiciário e encurtar o prazo para a defesa. “O tempo que o juiz gasta lendo páginas inúteis é roubado à tramitação de outro processo”, afirmou nosso juiz do RN.

Mais: Ele considerou que houve abuso do direito de petição (sic), que deve ser inibido pela Justiça. Claro: a justiça é ele! Evidente! Por isso, ele diz: “Forçar o adversário a ler dezenas, quiçá centenas, de páginas supérfluas é uma estratégia desleal para encurtar o prazo de defesa”. Como ele sabe que é supérfluo, se não leu? Hein?

Na sequência, alude: “Quem tem pressa não tem tempo de escrever dezenas de laudas numa petição, cujo objeto poderia ser reduzido a pelo menos 20% do total escrito.” Pronto. Igualzinho ao neogestor que viu a Sinfonia Inacabada de Schubert. Igualzinho.

Vamos falar um pouco de direito, Excelência? Vamos? O que é um princípio? Qualquer livro (com menos de 49 páginas que Sua Excelência considerou demasia) diz que princípios são normas. E isso é assim porque o direito é um sistema de regras e princípios. Então princípios são deontológicos. Mas qual é a sanção para o seu incumprimento? A vontade do juiz? Quer dizer que fazer uma petição com mais páginas que Sua Excelência consegue deglutir tem o condão de violar dois princípios jurídico-constitucionais?

Estamos passando todos os limites. Já não há fundamentos. É a pós-modernidade (ou sua vulgata) que assombra nossas vidas. Não há verdades. Tudo pode ser relativizado. O homem (ou o juiz) é a medida de todas as coisas. Só que essa frase é de Protágoras, o primeiro sofista da cepa. E isso parece que está superado. Ou não?

O que impressiona no caso não é o “entendimento” do juiz no sentido de que estaria sendo violado um princípio (ou dois). O que impressiona é a sua coragem. Como se diz aqui no outro Rio Grande (o do Sul), “que peito tem esse juiz, não”? O Brasil está virando um estado de natureza interpretativa. É a guerra de todos contra todos. Cada um decide como quer. Cada um diz o que quer. Diz-se qualquer coisa sobre qualquer coisa. Um dia a conta vem. Aliás, a conta está a caminho. E a cavalo. As ruas estão mostrando o estado de natureza. Não se obedece mais as leis. Aliás, o que é a lei? A lei é o que juiz diz que é. Não é isso que se “ensina” nas faculdades por aí?

Quando tem gente que diz que “Gadamer inventou o método concretizador” e que Kelsen é um exegeta, por que um juiz não pode indeferir uma sinfonia (quer dizer, uma petição) alegando um conteúdo que não leu? Fossemos médicos, ainda não teríamos inventado a penicilina.

Refaço a pergunta: a justiça tem jeito? Cartas para a coluna.

Numa palavra final.
Não é implicância minha. Mas o cotidiano das práticas jurídicas “não se ajuda muito”. Assim como o cotidiano dos cursinhos e das faculdades. A vingar a tese do juiz do RN, cada juiz de terrae brasilis poderá estabelecer o número de folhas de cada petição inicial ou de cada contestação ou de cada apelação, etc. Como o personagem Humpty Dumpty, de Alice Através do Espelho, cada um dá as palavras (da lei) o sentido que quer. O único problema é que, nesse contexto, muitas das decisões, por exemplo, do ministro Celso de Mello serão nulas, porque demasiado extensas… (sob a ótica do juiz do RN, certo?). E quantas outras decisões do STF e de outros tribunais… Aliás, quantas páginas possui o caso Battisti? Vão invocar a lesão ao meio ambiente? Derrubaram muitas árvores para fabricar o papel usado? Também nesse diapasão os votos dos ministros do STF terão quer limitados em termos de minutos na TV Justiça. E, se a moda pegar mesmo, os livros terão que se adaptar aos tempos de twitter. PS: o que sobra nisso tudo é que os únicos que tem que se moldar às exigências (i)legais do Judiciário…são os advogados. Bingo.

Mas o que mais me intriga é a invocação de princípios por parte do juiz exatamente para a prática de uma ilegalidade. Esse é o paradoxo. Invocar a igualdade para solapar exatamente a igualdade. Sim, porque o que o juiz fez foi aplicar a lei segundo a sua régua. A própria regra (dele). E isso é praticar a mais “perfeita” desigualdade. Isso para dizer o mínimo.

Como se lê em Grande Sertão, Veredas — sim, esse livro de Guimarães Rosa, que tem mais de 49 páginas e que é aquele autor que, certa vez, Pedro Bial equiparou ao programa Big Brother ou vice-versa (e por isso vou estocar comida e construir um bunker):

“a água só é limpa nas cabeceiras… O mal ou o bem estão em quem faz. Não é no efeito que dão.

O senhor ouvindo, me entende”!.

Paro por aqui, para não ter minha coluna indeferida por violação do princípio da economia de caracteres.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de abril de 2014

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Martonio Mont’Alverne Barreto Lima é professor titular da Universidade de Fortaleza (Unifor), doutor em Direito pela Universidade de Frankfurt.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2014