Em 2 de fevereiro, logo após ter sido publicado texto no site oficial do jogador Neymar Jr. intitulado Quatro Perguntas ao Procurador Thiago Lacerda, o Ministério Público Federal divulgou em seu site uma longa notícia sobre a investigação que vem sendo feita.

Aparte a utilização de termos bastante fortes (“forjaram uma série de documentos”, “os esquemas arquitetados”, “as fraudes foram praticadas”) e acusações bastante contundentes, como a de falsidade ideológica, os detalhes narrados pelo Ministério Público indicam que a estrutura de remuneração utilizada pelo jogador não diferia de tantas outras utilizadas, ainda atualmente, por artistas e desportistas menos ou mais conhecidos na mídia.

Essa estrutura caracteriza-se pela utilização de uma ou mais pessoas jurídicas para recebimento da parte dos valores devidos aos artistas e desportistas que não correspondem à parcela remuneratória pelo seu trabalho. Essa parcela recebida via pessoa(s) jurídica(s) geralmente refere-se à contraprestação pela exploração de direitos de imagem. E por que isso é feito? Simplesmente por uma economia fiscal a qual, aliás, está expressamente permitida por lei desde 2005.

A constituição de pessoas jurídicas para economia de tributos decorre, na verdade, de uma distorção da carga tributária existente entre pessoas físicas e jurídicas. Simplificadamente, enquanto as pessoas físicas pagam cerca de 25% de impostos ao receberem seus rendimentos, as pessoas jurídicas pagam em torno de 15%.

A contestação desse procedimento (muito conhecido como “planejamento tributário”) não é nova e ganhou os holofotes com autuações de famosos artistas e desportistas no início dos anos de 2000. Embora a cobrança dos impostos tenha sido mantida em última instância de julgamento administrativo, denúncias por fraude ou sonegação fiscal ou sequer se iniciaram, ou, quando feitas, foram derrubadas posteriormente por órgão de julgamento do próprio Ministério da Fazenda.

Esses episódios indicavam que a constituição de pessoas jurídicas para o pagamento de impostos menores, embora realizada de acordo com os procedimentos previstos em lei (as pessoas jurídicas eram regularmente constituídas, registradas em órgão público, e, ainda, cumpriam todas as obrigações próprias impostas pelo Fisco), não seria aceita pela Receita Federal.

Toda a celeuma poderia ter se encerrado por aqui, ou seja, com esse “recado” do Fisco, o que provavelmente induziria comportamentos diferentes. Mas não. Seguiu-se, em 2005, a publicação de uma lei que autoriza expressamente esse tipo de planejamento tributário, contrariamente ao entendimento que havia sido fixado pela Receita Federal. Em outros termos, considerando que o procedimento estava sendo questionado pelo Fisco, o Congresso então aprovou uma lei para prever expressamente a possibilidade de sua utilização.

Essa lei (artigo 129, da Lei 11.196) é taxativa ao afirmar que, para fins fiscais, podem ser constituídas pessoas jurídicas para prestação de serviços de natureza artística ou cultural, inclusive em caráter personalíssimo, e ainda que a sociedade não designe nenhuma função aos sócios ou empregados. A única exceção trazida por essa regra refere-se à eventual caracterização de abuso da personalidade jurídica, mas que haverá de ser reconhecida judicialmente, ou seja, por um juiz, nunca por parte da Receita Federal ou do Ministério Público.

Essa regra pode causar diversas interpretações e ser questionada judicialmente? Com certeza. Pode-se debater, por exemplo, o que seriam serviços de natureza artística ou cultural. Poder-se-ia discutir, ainda, a possibilidade de licenciamento do direto de uso de imagem a uma empresa que, ato contínuo, sublicenciaria a um clube. Contudo, esses são debates tipicamente jurídicos, ou seja, é aquilo que ocorre rotineiramente com toda e qualquer norma legal, já que sempre pode haver dúvidas sobre o sentido das regras.

Portanto, no caso específico do atleta Neymar, é, no mínimo, bastante justificável a utilização desse procedimento previsto em lei, o que, sem dúvida, pode gerar discussões jurídicas, mas jamais justificaria acusações tão contundentes de crime de sonegação fiscal, falsidade ideológica ou fraude.

Fonte: Consultor Jurídico

Segundo o subsecretário, após o fim dos debates no Congresso, a Receita ainda abrirá a regulamentação da declaração de planejamentos tributários para consulta pública. A norma já recebeu mais de 200 emendas no Congresso. “Entendemos ser mais prudente e isso proporcionará mais segurança jurídica a todos”, afirma. Já em vigor, a MP 685 obriga as companhias a informar, até 30 de setembro de cada ano, os negócios jurídicos realizados que acarretarem supressão, redução ou adiamento do pagamento de tributos. Caso a operação não seja aceita, a empresa deverá pagar, em até 30 dias, os tributos que teria economizado, mais juros pelo atraso, sem multa. Mas se a declaração não for enviada, a Receita poderá considerar que o contribuinte omitiu dados “essenciais” e aplicar multa de 150%.

Para evitar a penalidade, em razão da proximidade do primeiro vencimento, agora adiado, uma empresa paulista foi ao Judiciário e obteve uma medida liminar que a desobriga de enviar a declaração. A decisão foi concedida pela juíza Raquel Fernandez Perrini, da 4ª Vara Federal Cível de São Paulo.

Além do prazo, a magistrada analisou a constitucionalidade da norma. “A obrigação, à primeira luz, não observa o princípio da livre iniciativa, da livre concorrência e o da propriedade privada, ao suprimir do contribuinte a autonomia de equacionar seus negócios da forma que melhor entender”, diz na decisão.

Na liminar, a juíza afirma ainda que o planejamento tributário é procedimento legítimo, “desde que concebido nos limites da ordem jurídica (…), dado que capaz de gerar legalmente uma redução da carga tributária incidente sobre a atividade empresarial”. Porém, se no mérito a ação for julgada improcedente, o Fisco poderá exigir a entrega dos dados e impor penalidade eventualmente cabível.

Segundo o advogado que representa o contribuinte no processo, Marco Dulgheroff Novais, sócio do escritório Naal Advogados, foram propostas ações para várias empresas. “Em outras previamente analisadas, o juiz pediu para ouvir o Fisco antes de decidir”, afirma. A principal motivação, acrescenta, é a responsabilidade que a MP confere para as empresas e o risco da aplicação de multa de 150%, cujo cálculo alcança todos os tributos arrecadados pela Receita Federal. “Além da possibilidade de os sócios terem que responder na esfera penal. Hoje, se há indícios de omissão, automaticamente a autuação gera uma Representação Fiscal para Fins Penais.”

Para o advogado Júlio de Oliveira, do Machado Associados, a liminar proferida é positiva em razão da análise profunda sobre a legalidade e constitucionalidade da MP. “Destaco o argumento da magistrada de que a declaração não poderia ser criada por MP porque, em tese, regulamenta norma antielisiva. Isso só lei poderia determinar”, diz. Além disso, Oliveira afirma que a Lei nº 8.137, de 1990, sobre crimes contra a ordem tributária, é a norma que descreve as condutas que caracterizam sonegação. “Não seria possível criar um novo tipo penal por MP.”

Tais críticas são alguns dos motivos que levaram ao Congresso tantas propostas de emendas à MP 685. Uma delas foi elaborada pelo Centro de Cidadania Fiscal (CCiF), da qual faz parte o professor da FGV Direito SP, Eurico Marcos Diniz de Santi. “Propusemos que o contribuinte informe sobre a operação ao Fisco e que uma comissão de notáveis da Receita analisaria e abriria consulta pública a respeito”, afirma.

Em sessão publica, a Receita deliberaria, justificando­-se. Se não aceitar a operação como lícita, iria para uma lista negra. No prazo de 90 dias, os contribuintes que declararem aquele tipo de operação poderiam pagar o devido, sem multas. “Só após esse prazo, o Fisco poderia autuar e aplicar a multa qualificada. A Receita se tornaria mais democrática”, diz o advogado.

Fonte: Valor Econômico

Já não é novidade o Estado deslocar sua incapacidade em fiscalizar a atividade econômica para os próprios empresários. Ainda em 1998 as instituições financeiras tiveram que criar políticas de know your client, assumindo atividade investigativa que, a rigor, incumbiria às agências punitivas; a lista dos obrigados (pessoas que devem monitorar e reportar operações suspeitas no campo da lavagem de capitais) foi ampliada em 2012; logo em seguida, sobreveio a nova lei anticorrupção que desloca ao empresário o ônus de criar mecanismos internos de prevenção de práticas corruptas.

A Medida Provisória 685/2015 parece ser o último grito nessa matéria, na medida em que impõe ao contribuinte o dever de informar, até dia 30 de setembro de 2015,[1] “o conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo” em três hipóteses: (i) não houver razões extratributárias relevantes para os atos ou negócios jurídicos; (ii) “a forma adotada não for a usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico”; ou (iii) “tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil”.

Grosso modo a legislação tributária impõe ao contribuinte o dever de escriturar operações (negócios, atos jurídicos etc.) e o dever de pagar o tributo devido (calculado com base nas operações previamente escrituradas), por meio de uma guia (essencialmente um documento que sintetiza as informações relevantes do tributo que se paga). Como um dever atrela-se ao outro, quem escritura falsamente, por exemplo, nota fiscal de determinado produto como se insumo fosse, também acaba por pagar menos ICMS, por exemplo, inverdade essa refletida na respectiva guia.

Cuida-se, no campo penal, de compreender-se a referida sonegação como um único fato (do ponto de vista jurídico), desdobrável em diversos atos (do ponto de vista físico) e, portanto, um só delito. Mais do que isso, todas as fraudes estão alinhadas à finalidade de pagar imposto a menor, razão pela qual o delito-fim absorve os delitos-meio. Essa ideia, aliás, foi incorporada no Direito Tributário, principalmente por conta da construção pretoriana (sobretudo do Carf).

Em síntese, nos delitos tributários materiais (notadamente artigo 1º da Lei 8.137/90 e 337-A do Código Penal), o contribuinte omite ou frauda uma operação, que impacta o an debeatur, que, por sua vez, se traduz em informação falsa constante de documento dirigido à autoridade tributária.

Com a nova obrigação trazida na referida Medida Provisória, cria-se uma nova possibilidade de omissão: a de declarar uma operação (planejamento tributário).[2]

Seria essa omissão dolosa uma daquelas fraudes constantes nos incisos do artigo 1º, da Lei 8.137/90?

O caput diz que “constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas”, entre elas, no inciso I, “omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”.

A própria Medida Provisória traz uma interpretação do quanto signifique dita omissão: “o descumprimento do disposto no artigo 7º ou a ocorrência de alguma das situações previstas no artigo 11 caracteriza omissão dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegação ou fraude e os tributos devidos serão cobrados acrescidos de juros de mora e da multa prevista no parágrafo 1º do artigo 44 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996″.

Do ponto de vista do Direito Penal, porém, não me parece que a omissão em reportar planejamento tributário seja uma modalidade típica autônoma de fraude, essencialmente porque ela não é meio necessário (tampouco suficiente) para a consecução da sonegação.

Se o planejamento é fraudulento, então essa fraude terá deixado suas digitais em diversos momentos do procedimento de registro, informação e pagamento do tributo devido. A omissão em reportar não entra na relação de causalidade entre fraude e supressão ou redução de tributo devido; no máximo, deixa de ajudar o Estado a detectar logo o indesejado planejamento. Quem duvidar, use a velha regra da conditio sine qua non, cerne do artigo 13 do Código Penal: retirada a omissão em declarar o planejamento tributário, deixa de existir a supressão de tributo devido? Sem dúvida a resposta é negativa e, portanto, não é causa para o referido delito.

Cuida-se, então, de um reforço omissivo de fraude anteriormente praticada e, por não representar lesividade adicional ao bem jurídico protegido,[3] é pós-fato não punível (comumente chamado de exaurimento). Juarez Cirino dos Santos prefere chamar de pós-fato co-punido, porque “são punidos em conjunto com o fato principal”.[4]

O que parece ser boa notícia pode, porém, esconder uma armadilha: se não é fraude-meio, pode ser considerado um delito autônomo?

A falha em declarar é, por vezes, um delito autônomo, como no caso artigo 22, parágrafo único, da Lei do Colarinho Branco, que pune com reclusão de dois a seis anos e multa a manutenção de depósitos no exterior não declarados à repartição federal competente.

Nos crimes tributários, porém, não há o crime de não declarar per se, porém o crime de pagar tributo a menor por meio, inclusive, de não-declaração, quando devida.

Há, porém, no Código Penal o famoso delito de falsidade ideológica, que pode ser cometido inclusive na modalidade omissiva: “omitir (…), em documento público (…), declaração que dele deveria constar (…), com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”.

Note-se que o tipo demanda a omissão em um documento, o que não se confunde com a não entrega de um documento. Na falsidade ideológica produz-se um documento, em que se omite informação que dele deveria constar; na não-declaração, não se perfaz a exigência típica.

De mais a mais, o tipo reclama um especial fim de agir: o de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.[5] No caso, o desejo criminoso daquele que dolosamente se omite no dever de declaração do planejamento tributário suspeito é o de pagar tributo a menor, de sorte que, insista-se, cuida-se de pós-fato não punível e não de delito autônomo.

E nem poderia ser diferente.

Admitindo-se que a omissão em declarar sirva a acobertar fato delitivo pretérito, então ela está protegida pelo princípio constitucional da não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere).

Conclui-se, pois, que o curioso dever — cuja legalidade/constitucionalidade deixo aos experts — não deveria alcançar maiores efeitos no âmbito penal. A experiência mostra, contudo, que o poder punitivo aproveita cada brecha existente e a MP, se vingar, não será diferente.

Uma empresa que tentava pagar uma dívida de R$ 392 mil com parcelas de R$ 35 foi excluída do Programa de Recuperação Fiscal (Refis) após decisão da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Os valores das parcelas foram considerados irrisórios frente até a parcela mensal de juros devida mensalmente, eternizando o parcelamento dos débitos e tornando a quitação impossível.

A decisão manteve a exclusão da empresa do Refis. A empresa alegava que vinha depositando como pagamento de parcela mais que o dobro do que era obrigada (0,6% do faturamento), mas teria sido excluída ilegalmente. Os ministros discordaram ao interpretar as normas do Refis pela sua finalidade.

O ministro Mauro Campbell Marques, relator do processo, afirmou que, muito embora não fosse esse o caso concreto, a adoção de parcela ínfima vinculada ao faturamento/receita bruta permite o procedimento de manter empresa antiga endividada com o Fisco, “eternamente pagando dívida irrisória e funcionando como escudo para proteger os sócios da cobrança do crédito tributário”.

Ele também afirmou que com isso poderia permitir abrir uma empresa nova para desenvolver as mesmas atividades. Em outras palavras, isso estimula procedimento considerado “verdadeira evasão fiscal, e não planejamento tributário”.

Estímulo à manobra
Ainda segundo Marques, esse tipo de parcelamento estimula a prática de esvaziar as atividades e a receita bruta da empresa antiga, em cujo nome estão os débitos tributários parcelados, de modo a forçar a redução da parcela até o nível mínimo, transferindo-se então as atividades e a receita para uma outra empresa, recentemente constituída e sem nenhuma pendência. Ele disse que tal comportamento configura simulação vedada expressamente pelo Código Tributário Nacional.

Conforme o relator, as normas relativas ao parcelamento não podem ser interpretadas sem observar sua finalidade. O Refis, ao visar a regularização de pendências, com parcelamento alternativo a longo prazo e previsão de punição para a inadimplência, busca a quitação do débito.

Ele anotou que a dívida inicial da empresa era de R$ 199.164,84 em 2000. Passados mais de dez anos da opção pelo Refis, a quantia subiu para R$ 392.540,54 em 2012. Enquanto só os juros mensais eram de R$ 980 em média, a empresa depositava valores entre R$ 35 e R$ 57 por mês.

“Os pagamentos nem sequer são suficientes para dar cabo dos juros da dívida, quiçá amortizá-la”, concluiu. O ministro Campbell ressaltou que a situação é ainda mais grave no caso do Refis, porque a adesão suspende a pretensão punitiva estatal relativa a crimes tributários. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Clique aqui para ler o acórdão.
REsp 1.447.131

Fonte: Conjur

O planejamento tributário é comumente chamado na doutrina de elisão fiscal e, embora possua o mesmo objetivo (evitar, reduzir ou postergar o pagamento de tributos) da evasão fiscal, não se confunde com esta.

Na evasão fiscal, o fato gerador já ocorreu, tendo nascido, portanto, a obrigação tributária, sendo que o contribuinte lança meios de esconder do Fisco seu dever de pagar o tributo — por exemplo, quando o sujeito vende mercadoria e não emite nota fiscal, prejudicando o Fisco de ter o conhecimento sobre a operação da venda tributada de ICMS.

Já na elisão fiscal, o contribuinte evita a ocorrência do fato gerador, impedindo que nasça a obrigação de pagar a exação fiscal. Assim como no Direito Penal — onde só há crime se o agente pratica o fato tipificado em lei —, só há tributo se o sujeito pratica a hipótese de incidência tributária legal1.

Qualquer operação societária (fusão, cisão, incorporação), negócio jurídico (contratos societários), escolha de regime tributário (i.e. tributação sobre o lucro presumido ou o lucro real, adesão ao Simples), escolha do local da sede da empresa (local onde possua incentivos ou benefícios fiscais), ou outros meios que possam reduzir a carga tributária de uma empresa, são considerados planejamentos tributários.

Planejamento tributário.
Deve-se enfatizar, em primeiro momento, que embora existam diversas normas proibindo a evasão fiscal, por exemplo, as tipificadoras dos crimes de sonegação3, não existe dispositivo em nosso ordenamento jurídico que proíba expressamente a busca pela redução de tributos. Pelo contrário: encontram-se presentes em nosso ordenamento diversos fundamentos legais que revestem o planejamento de completa legalidade.

O princípio da legalidade tributária é um destes alicerces4. É de sabença que a obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador (artigo 113, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional), ou seja, aquele fato previsto em lei no qual incide tributação.

Tomando como exemplo o Imposto sobre a Exportação (IE), seu fato gerador é saída de produtos nacionais ou nacionalizados do território nacional. Configurando-se no mundo fático a exportação do produto (fato gerador), nasce a obrigação de pagar o referido imposto. Porém, se o contribuinte não pratica a hipótese de incidência prevista em lei (a exportação de mercadorias), não há que se falar em obrigação tributária.

Outro princípio é o da livre iniciativa (artigo 1º, IV e artigo 170 da Constituição), que é sustentáculo do sistema econômico brasileiro. O indivíduo é, em regra, livre da intervenção Estatal para gerir suas atividades da forma que melhor lhe convém. As suas operações societárias, negócios jurídicos, entre outros não podem ser desconsiderados pelo Fisco só porque possibilitaram uma redução da carga tributária. Decerto, não há no Brasil uma completa ausência da intervenção e regulamentação do Estado na economia (John Maynard Keynes, economista britânico, já dizia no começo do século XX que a economia não se regula por si só). Não obstante, deve haver uma mínima interferência governamental nos assuntos econômicos privados, para não se retirar o poder de gerência do empresário.

Por fim, deve-se salientar o direito inviolável da propriedade assegurado pelo caput do artigo 5º da Constituição. A Constituição relativizou o direito de propriedade ao criar o sistema tributário, mas, também, impôs limites ao poder de tributar, entre os quais, o princípio da legalidade já mencionado.

Limites ao planejamento tributário
Embora o planejamento tributário esteja atrelado a um elevado grau de subjetividade, tendo em vista as inúmeras hipóteses possíveis de atos e negócios jurídicos, sendo impossível o legislador normatizar cada caso hipotético, é certo que alguns critérios podem e são utilizados para verificar (ou pelo menos presumir) a licitude do planejamento.
Outrora, bastava que o negócio jurídico feito pelo contribuinte obedecesse aos requisitos de validade dos artigos 104 a 114, 166 e 167 do Código Civil. Contudo, atualmente três critérios são considerados chaves para se validar o planejamento tributário: (i) existência de propósito negocial, (ii) a substância sobre a forma e (iii) a não existência de simulação no negócio praticado.

Propósito negocial
O primeiro dos critérios, o propósito negocial, preconiza que: “qualquer negócio jurídico deve perseguir uma finalidade econômica (função social do contrato), tendo como objetivo principal otimizar os negócios da empresa. Se a única finalidade for a redução da carga tributária, o planejamento é considerado ilegal.”

O propósito negocial é um critério importado da jurisprudência norte-americana5. Muitos juristas, assim como eu, defendem que o propósito negocial não pode ser critério para avaliação de um planejamento tributário, pelo simples fato de não haver tal previsão em nossa legislação. A desnecessidade de um propósito negocial fica mais evidente da análise da Medida Provisória 66 de 2002. Nela, havia a expressa previsão do propósito como validador do planejamento. Ocorre que quando a MP foi convertida na Lei 10.637/2002, tal disciplina não foi mantida, pelo que se conclui que o legislador não desejou implementa-lo em nosso ordenamento.

No entanto diversos são os julgadores administrativos (vide Acórdãos 103-23.290 e 101-95.552) que abomina a ideia de que o planejamento tributário pode ser utilizado sem propósito negocial. Há, por outro lado, julgados favoráveis ao contribuinte, entendendo que a única finalidade de economia de tributos é por si só propósito negocial (vide Acórdão 1402-001.252), mas ainda não é forte este entendimento.

Ademais, o órgão julgador pode também entender que a ausência de propósito negocial está ligada a um tipo de ilícito: o abuso de direito. No caso, por exemplo, de se criar uma empresa veículo apenas com o fim de reduzir tributos, é possível entender que há abuso de direito. Toda atividade econômica possui um objetivo social. Abrir e fechar uma empresa, sem que a mesma tenha realizado sua atividade fim, e sequer tenha tido esta intenção, leva a crer que seu contrato social não restou cumprido, o que caracteriza abuso de direito nos moldes do artigo 187 do Código Civil. Contudo, o abuso de direito é instituto típico do

Direito Privado, e sua aplicação na seara tributária é controversa.
Para que se aumentem as chances de se validar um planejamento tributário, entendo que o contribuinte não deve visar apenas a redução tributária, devendo perseguir, em primeiro plano, um objetivo negocial, qual seja, otimizar os negócios da empresa, em observância de seu contrato social, afastando eventual abuso de direito.

Substância sobre a forma
Por trás do negócio jurídico consubstanciado fisicamente por um documento (um contrato de venda de mercadorias, por exemplo), existe uma realidade econômica subjacente. A tributação não é baseada no que está escrito, mas no fato econômico praticado pelo sujeito passivo da obrigação tributária. O que prevalece é a substância sobre a forma.
A realidade econômica que não reflete o negócio jurídico está intrinsecamente ligada ao instituto da simulação.

O instituto da simulação é figura do Direito Privado, e está previsto no Código Civil, em seu artigo 167. Em síntese, ocorre simulação quando o fato praticado no mundo fenomênico difere daquele fato descrito documentalmente, enganando terceiros acerca da realidade.

Tomando como exemplo uma cisão de empresa (este tipo de planejamento tem o condão de dividir o faturamento total, possibilitando a adesão ao Simples). A organização societária não deve se dar somente no papel (forma), mas também no mundo fático (substância). As duas empresas que surgiram após a cisão devem manter patrimônios distintos, quadro de funcionários distintos, contabilidades distintas, registros fiscais distintos, enfim, direitos e obrigações próprias. Haveria simulação se a empresa levasse a registro os documentos societários, mas, na prática, mantivesse a empresa funcionando como se apenas uma fosse. Percebendo isto, o Fisco poderia desconsiderar o negócio jurídico, ignorando-lhe existência, e invalidando o planejamento tributário.

A previsão legal para que o Fisco desconsidere atos simulados e passe a tributar a realidade econômica subjacente encontra-se no artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional. Não há controvérsias acerca da aplicação do mencionado dispositivo legal, sendo certo que o contribuinte perderá a razão caso se aventure em um planejamento tributário simulado, com o intuito de enganar a Administração Tributária acerca da realidade posta.
Sendo assim, o planejamento tributário fundado em ato simulado não é oponível ao Fisco, e facilmente poderá ser invalidado pelo órgão julgador.

Fisco em desfavor do contribuinte
Devido sua sede de arrecadação, o Fisco lança mão de inúmeros outros argumentos para desconsiderar a operação realizada pelo contribuinte que acarretou na diminuição de tributos, mas sem qualquer razão.

Deveras, o argumento de que o contribuinte, possuindo capacidade contributiva, deve pagar o máximo de tributos possível, deve ser rechaçado de plano. Só existe tributo exigido por lei, dessarte, o simples fato de o contribuinte possuir riqueza, por si só, não é motivo suficiente para ela ser tributada. A riqueza é direito de propriedade do indivíduo (artigo 5, caput da Constituição). O tributo é relativização desse direito, pois assim foi permitido por nós, por meio da Assembleia Constituinte quando da redação da Carta Magna. Porém, criamos limitações ao poder de tributar, apenas permitindo a tributação de nossa propriedade por meio da lei. Não é porque a propriedade existe, e, por existir, deve ser “tributada”. Isso não é tributação, é confisco, indubitavelmente vedado pela Constituição (artigo 150, IV).

Outro argumento um tanto polêmico concerne ao princípio da solidariedade social. A função do tributo é, em primeiro plano, custear os serviços prestados pelo Estado, essenciais para coletividade. É inegável que, apesar de a empresa possuir a livre iniciativa de optar pela forma menos onerosa do ponto de vista tributário, esta escolha produz efeitos negativos para a coletividade, vez que o Estado possuirá menos recursos para assegurar o bem-estar social.

Note-se, portanto, que há um latente conflito entre princípios. Põe-se em balanço o princípio da legalidade, livre iniciativa e o direito inviolável da propriedade, de um lado, e o princípio da solidariedade e da capacidade contributiva, de outro.

Entretanto, impende destacar que o próprio governo renuncia constantemente suas receitas, através de incentivos e benefícios fiscais, reduzindo e outorgando isenção de tributos. Sendo assim, em obediência à solidariedade e dignidade da pessoa humana, o Estado nunca poderia, propositalmente, reduzir suas receitas, pois diminuiria a prestação de serviços públicos.

Nessa esteira, o princípio da solidariedade social deve orientar as despesas públicas, e não a arrecadação tributária. A carga tributária brasileira é deveras pesada, e o contribuinte já disponibiliza ao Estado enorme parcela de sua riqueza. Um bom controle dos gastos públicos, isso sim, tornaria o Estado mais eficiente, devendo ser este o foco da solidariedade social.

Nesse prisma, merece os comentários do renomado tributarista Hugo de Brito Machado6:
“É inegável a importância da solidariedade, mas ela deve ser praticada especialmente no gasto público. Embora o tributo também possa ser um instrumento útil para uma política de redistribuição de renda, na verdade esta deve ocorrer essencialmente através do gasto público. Por outro lado, não podemos admitir que se considere o princípio da legalidade algo do passado, que possa ser de algum modo substituído pelo princípio da solidariedade.”

Deve-se concluir, por todo o exposto, que existem diversos riscos que podem ser evitados ao se elaborar um planejamento tributário. Deve-se ter em mente que a operação há de ser feita tendo por base um propósito negocial (que afasta ilícitos como o abuso de direito).

Outrossim, a substância do negócio deve prevalecer sobre a forma, devendo também inexistir ato simulado. Entrementes, o contribuinte não pode também se render ao desejo arbitrário do Poder Público, cuja sede de arrecadação é insaciável. É preciso lutar, na medida do possível, pelos direitos individuais assegurados por nossa Constituição. Não obstante, há de prevalecer um certo grau de pragmatismo, pelo menos no atual cenário político-fiscal de arrecadações exageradas e de insegurança jurídica, devendo o contribuinte levar em consideração este quadro como fator de risco em seu negócio.

Notas:
[1] No que concerne ao conceito de “hipótese de incidência”, vale estudar os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho sobre a “Regra-Matriz de incidência tributária”.
[2] Vide Acórdão n. 103-23357, acessível no site carf.fazenda.gov.br.
[3] Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, artigos 1º e 2º.
[4] O princípio da legalidade (art. 150, I, da Constituição Federal) protege os cidadãos das arbitrariedades do Poder Executivo, na medida em que é necessária a aprovação de uma lei pelo Poder Legislativo, com amplo debate democrático de nossos representantes, para a criação ou majoração de tributo. Este é um exemplo prático da separação de poderes (Executivo, Legislativo, e Judiciário), que é uma das grandes heranças deixada e propagada pelo ilustre filósofo Montesquieu e que tanto contribuiu para a construção do Estado Democrático de Direito.
[5] A propagação do propósito negocial teve início no leading case norte-americano, Gregory v. Helvering, 293 U.S. 465 (1935).
[6] MACHADO, Hugo de Brito. “Tributação e solidariedade social”. Artigo disponível em <http://qiscombr.winconnection.net/hugomachado/conteudo.asp?home=1&secao=2&situacao=2&doc_id=154>. Acessado em 13 de janeiro de 2014 às 21:57hs.

Fonte: Conjur

A correria do final do ano não lhe permitiu avaliar as possibilidades de tributação e identificar qual regime tributário pode ser mais favorável para sua empresa? Não precisa se lamentar!

Dependendo do nível de organização da sua empresa, ainda será possível fazer o planejamento tributário para 2014, mas antes é necessário perceber valor nesta ação.

O planejamento tributário é uma prática essencialmente necessária para as empresas em função das constantes mudanças nas leis. Temos, em média, mais de 5 mil normas que sofrem mais de 2 alterações a cada hora, alterações estas que consomem 2.600 horas de trabalho por ano e  impactam, de forma direta ou indireta, nos custos dos produtos ou serviços da sua empresa. Importante ressaltar que toda empresa deve fazer os ajustes que garantam a manutenção de sua competitividade, respeitando as normas legais.

Trata-se de uma ação responsável, isso porque os administradores da empresa têm o dever de implementar boas práticas de gestão e estão obrigados a prestar contas, respondendo pelo resultado de sua gestão perante a sociedade e também à terceiros.

Também é aplicável a qualquer porte de empresa, pois o investimento para implementá-lo chega a ser irrelevante se comparado aos benefícios gerados por ele mesmo.  Assim, não pode ser encarado como um custo, mas sim como um investimento inteligente e gerador de riquezas.

Na sua elaboração devem ser observados os 10 mandamentos abaixo:

1 – Crie um grupo de trabalho com competências jurídicas, tributárias, contábeis, de inteligência fiscal e de gestão;

2 – Estabeleça um cronograma de trabalho para que seja implementado no mês de janeiro de cada ano;

3 – Avalie as condições patrimoniais dos sócios, inclusive a participação em outras empresas e suas situações fiscais;

4 – Avalie a situação fiscal, contábil e legal da empresa objeto do planejamento;

5 – Envolva a alta direção no processo do planejamento tributário, atribuindo-lhes a responsabilidade de validar os dados e informações;

6 – Obtenha, da direção, informações confiáveis do cenário do negócio e dos planos estratégicos que serão implementados a curto, médio e longo prazo, que contribuam com respostas para as seguintes questões:

Qual o macro e micro cenário previsto para o negócio no próximo ano?

Quais são as estratégias estabelecidas para o próximo ano?

Quais são as ações previstas para apoiar as estratégias estabelecidas?

Quais são os investimentos necessários, as fontes financiadoras e os custos?

Qual o montante de clientes da empresa que necessitam dos créditos integrais do ICMS, PIS E COFINS ou exigirão descontos comerciais caso haja impossibilidade de obtenção dos créditos?

Os sócios da empresa participam de outras sociedades como sócios ou como administradores?

Quais são as operações que podem gerar créditos do PIS e COFINS para empresa?

Qual é a forma e o valor da remuneração dos sócios?

Qual é o custo dos encargos previdenciários da folha de pagamento da empresa?

Qual é o prazo médio de venda praticado?

Qual é a sistemática utilizada na formação de preços?

A empresa tem obtido lucro ou prejuízo nos últimos períodos? E quais são os resultados previstos no planejamento estratégico?

7 – Elabore um diagnóstico contemplando todas as informações anteriores, levando em consideração as mudanças tecnológicas que afetam os processos do negócio;

8 – Elabore simulações com base no diagnóstico, comparando as possíveis formas tributárias: Lucro Real, Lucro Presumido e Simples Nacional, além de utilizar os benefícios legais de postergação ou, até mesmo, afastar a incidência de fatos geradores dos tributos.

É importante que as simulações contemplem, além das formas comparativas dos regimes, a evidência de vantagens de cada tributo em cada regime tributário de forma comparativa, assim ficará muito claro os pontos determinantes da escolha.

Um aspecto fundamental que deve ser levado em consideração é a qualidade da escrituração contábil, esta deve demonstrar com fidedignidade a real situação da empresa por meio do balancete mensal. Sem saber qual é o lucro líquido não será possível fazer as comparações entre os regimes tributários

9 – Avalie o impacto, tomando como base a indicação do regime tributário e a organização legal da empresa identificado no mandamento anterior.

Deverá levar em consideração um cenário pé na lama, prevendo resultados negativos; um cenário pé nas estrelas prevendo resultados muito desafiadores; e um cenário pé no chão prevendo resultados conservadores e com grau elevado de possibilidade de se materializarem;

10 – Submeta o planejamento tributário à aprovação da direção e dê início as adequações e providências necessárias para implementar as ações nele definidas, como forma de garantir os benefícios identificados para o ano de 2014.

O planejamento tributário, também conhecido por elisão fiscal, é uma alternativa que poderá contribuir para que a empresa “PAGUE MENOS IMPOSTOS DENTRO DA LEI”.

Não podemos confundi-lo com a evasão fiscal, que é a prática ilegal para sonegar impostos.

Outro grande benefício do planejamento tributário é a sua contribuição na formação de uma cultura geradora de resultados legais no sentido amplo, levando a empresa para patamares superiores de forma sólida e consistente.

Espero que em dezembro de 2014, antes de pular as 7 ondas,  você  já tenha elaborado o planejamento tributário da sua empresa, pois ele certamente contribuirá com a sorte do seu negócio, mesmo que você não consiga pular as ondas na virada do ano.

Fonte: Administração e Negócios

A prática de planejamento tributário opõe dois grupos, os elaboradores e os controladores. Os primeiros viveram um regime de liberdade absoluta entre as décadas de 1980 e 1990, quando era necessário apenas acertar o balanço. Agora, entre os controladores do planejamento, o momento é de poder e autoridade, consequência da reação ao planejamento. A visão parte do pressuposto de que a prática é uma malvista “esperteza”, que gerou indignação na Receita Federal, resultando na fase atual em que “tudo é proibido”.

A análise é do advogado tributarista e professor Marco Aurélio Greco, compartilhada com os participantes do V Colóquio Internacional do Núcleo de Estudos Fiscais da Fundação Getúlio Vargas, promovido em parceria com a Thomson Reuters e que ocorreu em São Paulo na última semana. Para Greco, a chave para a volta do diálogo é a adoção de uma relação de colaboração, com o abandono da preferência pelo confronto. No entanto, isso depende da localização de interlocutores legitimados, que facilitem acordos e reduzam a necessidade de solução judicial, segundo o professor.

De acordo com ele, o futuro do planejamento tributário passa pela responsabilidade e responsabilização pelos excessos dos dois lados, seja na configuração do planejamento tributário, seja nos erros durante a fiscalização. Para Greco, quem atua com planejamento tributário pode adotar três posições. A primeira é opinar, ou seja, “expressar o resultado do seu preparo, ciência ou conhecimento”, o que não gera responsabilidade.

A segunda posição é a recomendação de ação, um desdobramento da opinião. Nesse caso, afirmou ele, é preciso separar as recomendações com e sem interesse no resultado, já que apenas nos casos em que há interesse deve ser adotada a responsabilidade. Por fim, nos casos de co-decisão, “se a consequência atinge o contribuinte, também atinge quem deu a opinião”, disse ele. Em relação à Receita Federal, o advogado citou um precedente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que concedeu indenização por dano moral por inscrição indevida de débito em dívida ativa e determinou também a reparação do ônus causado ao contribuinte que teve de ir ao Judiciário para resolver a questão.

A visão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais sobre planejamento tributário foi o tema da palestra do tributarista Marcos Neder, ex-integrante do tribunal administrativo e atual sócio do escritório Trench, Rossi & Watanabe Advogados. Ele alegou que a questão envolve o afã do Fisco de aumentar a arrecadação e a busca do contribuinte por reduzir o volume de pagamentos. A primeira fase foi favorável a quem fazia o planejamento, com possibilidade de exploração de lacunas e a visão de que o planejamento nem sempre era ilícito, mas esse cenário foi esticado até o limite e deixou de mostrar a realidade, apontou.

A segunda fase foi marcada por uma nova estrutura jurídica, incluindo o Código Civil, a legislação societária, doutrinas revisionistas e a reestruturação dos órgãos de julgamento fazendário, afirmou Marcos Neder. Ele citou a quebra na tradição crítica do Carf e lembrou que julgadores oriundos das delegacias de julgamento da Receita Federal são mais propensos a aceitar a argumentação do Fisco. O advogado disse que a segunda fase, oposta à primeira, deve levar a um terceiro momento do Carf.

De acordo com ele, a nova etapa deve ser marcada pelo equilíbrio, mas para isso é necessária a adoção de regras mais claras de combate às estruturas abusivas. Neder destacou, entre outras mudanças necessárias para uma visão mais equilibrada do planejamento tributário, a “resposta rápida do Fisco às consultas fiscais”, reforço à imparcialidade e rapidez nos julgamentos, o diálogo com autoridades e a possibilidade de redução das penalidades aplicadas em caso de irregularidades.

Uso do Ágio

Roberto Quiroga, sócio do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados e professor da USP e da Fundação Getúlio Vargas, também participou do evento. Ele apontou que a Receita Federal vê o ágio como um antídoto contra a tributação, pois causa redução de lucro e reduz o volume arrecadado. No entanto, segundo ele, o ágio deve ser visto como um “motivador ou indutor de processos de consolidação de mercados”, razão pela qual empresas promovem compra e venda de ações, o que ajudou a consolidar setores como o bancário, o varejista e o educacional durante as últimas décadas.

Ele pediu a adoção de regras claras sobre o ágio por parte do governo e afirmou que não é possível citar operações pagas em dinheiro, já que essa prática não ocorre mais ao redor do mundo. Em relação ao posicionamento do Carf, Quiroga apontou que não há questão fechada sobre o assunto no tribunal administrativo. Isso, segundo o advogado, é consequência da mudança de composição das turmas, fazendo com que cada colegiado tenha um entendimento diferente sobre o ágio — prática que se repete em outros assuntos. O especialista afirmou que a questão deve ser analisada pela Câmara Superior do Carf, pois casos que já tramitaram estão em fase de recursos para tal instância.

Por Gabriel Mandel.

Gabriel Mandel é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 3 de dezembro de 2013.