No caso, o colegiado analisou um pedido de restituição de créditos oriundos de pagamento em excesso da Contribuição para Financiamento  da Seguridade Social (Cofins) e do Programa de Integração Social (PIS), efetuados  entre janeiro de 2002 e junho de 2006, no valor total de R$ 117.386,03.

No voto, o relator, conselheiro Jorge Lima Abud, ao analisar o recurso voluntário, considerou a decisão do STF no Recurso Especial 574.706 que reconheceu o direito à restituição do PIS e Cofins contra indevida inclusão do ICMS na base de cálculo de tais contribuições.

“Entendo  que se tornou definitiva a matéria  quanto ao direito do contribuinte ao menos de excluir da base de cálculo do PIS/Cofins a parcela do ICMS pago  ou a recolher, restando àquela Corte apenas decidir se o direito de exclusão será concedido em maior extensão, abrangendo, além do arrecadado, aquele destacado em Notas Fiscais de Saída”, diz.

Segundo o relator, o cálculo do indébito deveria observar as disposições da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018, que ”concluiu que o montante de ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS contra decisão refletida no RE 574.706 seria o ICMS “a recolher” e não o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias”, afirma.

Segurança Jurídica
O tributarista Allan Fallet, do Amaral Veiga Advogados, lembrou que, em um caso recente, a Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção decidiu pelo encaminhamento dos autos à unidade fiscal para a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins com a respectiva apuração do crédito.

“Nesse momento, alertamos que como não foi abordado pelos conselheiros a forma de cálculo do montante a ser excluído, este ponto poderia ensejar uma divergência na apuração a ser elaborada pelas autoridades fiscais, tendo em vista o disposto na Solução de Consulta Interna Cosit Nº 13/18.

No caso em análise, segundo o especialista, seguindo o posicionamento em processo semelhante, a turma se manifestou exatamente sobre esse ponto, quando concluiu que o montante a ser excluído da base de cálculo da Cofins seria o valor mensal do ICMS a recolher, conforme disposto Solução de Consulta Interna Cosit Nº 13/18.

“A grande questão é se esse posicionamento não aumentaria a insegurança jurídica quanto ao tema, pois como ficaria esse contribuinte no caso do STF se manifestar de maneira contrária ao disposto Solução de Consulta Interna COSIT Nº 13/18? A parcela renascente poderia ser objeto de novo pedido de restituição? O desrespeito ao princípio da segurança jurídica ocorre quando a legislação ordinária estabelece um novo ônus tributário aos contribuintes sem que sejam respeitadas as diretrizes jurisprudenciais, sendo certo que a certeza tributária será concretizada quando os órgãos julgadores administrativos se posicionarem de forma rápida e com a independência esperada, em face das controvérsias tributárias decorrentes da aplicação das legislações ordinárias, quando estas violarem os princípios e as diretrizes constitucionais tributárias”, explica.

Clique aqui para ler o acórdão.
3302­006.550

O entendimento é da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em julgamento ampliado. A técnica, criada pelo artigo 942 do Código de Processo Civil, permite que, quando o resultado da apelação não for unânime, o julgamento prossiga com a presença de mais juízes.

A questão tem gerado controvérsia desde que o Supremo Tribunal Federal definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Para a Receita Federal, somente deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS a recolher, e não o destacado em notas fiscais.

Contra esse entendimento do Fisco, contribuintes têm ido ao Judiciário alegando que a cobrança é ilegal, pois o valor do ICMS a ser excluído é o destacado em nota.

Um desses processos foi julgado pela 2ª Turma do TRF-4 e, segundo tributaristas, serve de importante precedente, já que foi decidido pela técnica do julgamento ampliado e consolida a questão na corte.

Com base em precedentes da própria corte e no acórdão do STF, prevaleceu o entendimento favorável ao contribuinte: deve ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins o ICMS destacado na nota fiscal.

Segundo o juiz convocado Andrei Pitten Velloso, autor do voto vencedor, a conclusão do acórdão do Supremo é que, para a definição da base de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins, deve ser considerado o valor do ICMS destacado na nota fiscal, e não o que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos.

“Em seu voto, a relatora, ministra Cármen Lúcia, enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS ‘pago’ ou ‘recolhido’, mas o ICMS destacado na nota fiscal”, afirmou.

Thiago Garbelotti, do Braga & Moreno Consultores & Advogados, destaca que o fato de a decisão ter sido em julgamento ampliado dá mais força para a tese dos contribuintes, que têm saído vencedores nesse embate. Ele lembra que em São Paulo já há precedentes nesse mesmo sentido.

“O TRF-4 acerta ao definir que deve excluído o ICMS destacado. Se levarmos em conta toda a sistemática, só pode ser excluído o valor destacado, apesar desse entendimento explicitado pela Receita na Solução de Consulta 13″, afirma.

Fábio Calcini, do Brasil Salomão e Matthes Advocacia, também criticou o entendimento da Receita. “Infelizmente, a Receita criou esse tumulto a partir do momento que diagnosticou que a causa é perdida, embora não reconheça isso formalmente em seu orçamento. Mas o Judiciário, a partir da própria decisão do STF, tem mostrado o equívoco da Receita.”

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5013847­-79.2017.4.04.7100/RS

FONTE: Consultor jurídico

O tribunal reformou sentença que havia reconhecido a litispendência e extinguido sem resolução de mérito um MS no qual uma empresa de cortiça pediu, em 2015, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão da primeira instância argumentou que outro mandado de segurança havia sido impetrado pela mesma empresa em 2013, com o mesmo pedido, embora não citasse a Lei 12.973.

Contra a decisão, a empresa, defendida por Marcos Taverneiro, do TVF Advogados, apelou argumentando não existir litispendência no caso, uma vez que a aplicação da decisão proferida no MS anterior à Lei 12.973/2014 terá sua aplicação limitada a 31 de dezembro de 2014, e que, no caso em questão, o período de apuração é diferente, já que é pedida a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins a partir de 1º de janeiro de 2015, quando a lei passou a valer.

Em seu voto, o desembargador Mairan Maia, relator do caso seguido por unanimidade pelos demais membros do colegiado, citou jurisprudência da mesma turma no sentido de afastar a litispendência por se tratar de “períodos distintos do recolhimento”. Ele destacou a diferença entre as ações justamente porque o MS impetrado antes da vigência da Lei 12.973 não discutia a legalidade e constitucionalidade da norma como fez o processo posterior.

“Embora ambos os feitos objetivem provimento jurisdicional que autorize exclusão dos valores relativos ao ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o presente caso, fundado na superveniência da lei 12.973/2014, versa sobre nova causa de pedir, uma vez que diz respeito apenas aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2015 e, portanto, que trata de períodos de apuração diversos”, disse o relator.

Aplicação da jurisprudência
No mérito, o TRF-3 também acatou o pedido da empresa e a dispensou de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A 3ª Turma seguiu o entendimento do Supremo Tribunal Federal segundo o qual o ICMS não pode integrar o PIS e a Cofins por não fazer parte do faturamento das empresas.

A tese foi definida pelo Supremo no Recurso Extraordinário 574.706, com repercussão geral reconhecida. Ali ficou entendido que o valor recebido pelas empresas como ICMS repassado a clientes não faz parte de suas receitas brutas. É o recolhimento do imposto, que tem uma técnica de cobrança própria.

“A questão não carece de maiores debates”, disse Mairan Maia. “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a
exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins.”

“Quanto ao objeto destes autos, as alterações posteriores perpetradas pela Lei 12.973/14 não têm o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706 pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela”, completou.

Com a reforma da sentença de primeiro grau, a turma também determinou a restituição dos valores recolhidos indevidamente após a norma, a partir de janeiro de 2015, que a autora, uma empresa de cortiça, havia requerido.

“Por fim, fica ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, “quantum” a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência”.

Clique aqui para ler a decisão.
Processo 5000696-31.2017.4.03.6144

FONTE: Conjur

Após decisão desfavorável da  DRJ/Ribeirão Preto à Contribuinte apresentou Recurso Voluntário ao Tribunal Superior Administrativo.

A Contribuinte alegou que os materiais de segurança, EPI, nas atividades de produção, são itens essenciais e obrigatórios para utilização na fabricação dos produtos, além de serem essenciais para a segurança no processo industrial. Na prática, a falta de utilização de tais equipamentos ode acarretar paralisação do setor produtivo por parte do Ministério do Trabalho.

O Carf por sua vez, em relação aos materiais de segurança, diferente da fiscalização, entendeu que enquadra-se como custo de produção caso em que dá direito à crédito as contribuições ao Pis e a Cofins da Lei 10.833/2003 e 10.637/2002, art. 3º inciso II.

No acordão nº 3302­004.624, publicado no Diário Oficial em 15/08/2017, o Carf decidiu que tis despesas são ocasionadas dentro do processo produtivo, configurando­-se como custo de produção e dá direito ao crédito Pis e Cofins.

Vale ressaltar que tanto a Câmara quanto o Carf já consolidaram o entendimento de que os materiais de segurança geram créditos Pis e Cofins conforme verifica-se mediante publicações recentes dos seus acórdãos de números 9303-005.192, 3301-003.215, 3301-002.995, 3402-003.097, sendo que existem outros.

Fonte:

A mudança do regime de cobrança do imposto PIS Cofins pode levar a uma perda de até dois milhões de empregos no setor de serviços, segundo estimativa do presidente do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), Gilberto Amaral. Ao participar do seminário “Ameaças do aumento de impostos e seus impactos sobre as empresas”, na sede da Associação Comercial do Rio de Janeiro (ACRJ), Amaral alertou para o risco do desemprego no setor.

— De cada dez postos de trabalho, dois serão encerrados porque as empresas terão um aumento de custo que pode chegar a cinco pontos percentuais sobre seu faturamento. (…) Temos 20 milhões de trabalhadores no setor de serviços e poderemos ter um desemprego de dois milhões de pessoas — afirmou o advogado.

Sua estimativa contempla impacto da medida em 1,5 milhão de empresas, com aumento de R$ 50 bilhões em arrecadação de tributos.

A avaliação de Amaral é de que o projeto sobre o novo PIS Cofins, em estudo desde 2013, possa ser encaminhado ao Congresso pelo governo após a definição sobre o impeachment.

Presente ao evento, o deputado federal Laércio Oliveira (Solidariedade-SE) destacou que as alterações representariam “aumento significante de impostos”, embora a proposta seja travestida de uma ideia de simplificação tributária.

— A gente não tem ambiente para aumento de impostos. O caminho é gestão eficiente do gasto público — disse.

Já foram realizados quatro encontros no país de mobilização contra um novo PIS Cofins, segundo o deputado, e outros oito estão previstos até o fim do ano. Em agosto, será realizado seminário em Recife.

A proposta para um novo PIS Cofins prevê o aumento da alíquota do imposto dos atuais 3,65% para 9,25%. Além disso, altera a forma de cobrança, ao acabar com o regime cumulativo do PIS Cofins.

Uma das preocupações do deputado é que o projeto de Orçamento para 2017 prevê receita de R$ 30 bilhões com contribuições sociais, montante semelhante ao que seria arrecadado com o novo PIS Cofins. Isso sinaliza, de acordo com ele, que o governo pretende levar o projeto adiante.

Fonte: O Globo

Para esclarecer o procedimento correto que as empresas devem adotar, oportuno se faz mencionar o recurso processual ainda à disposição da Fazenda Nacional. Resta ainda à Fazenda Nacional apresentar os Embargos de Declaração, de modo que o STF se manifeste sobre a limitação temporal da eficácia da sua decisão sobre o fato jurídico, o que irá indicar precisamente qual será a possibilidade dos contribuintes reaverem os valores pagos a maior nos últimos cinco anos, assim como, a “definição do marco temporal inicial para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS”.

Antes da apresentação dos referidos Embargos de Declaração pela Fazenda Nacional, para que o STF se manifeste sobre os efeitos da decisão. Há entendimento recente da Receita Federal de que as empresas ainda não possuem permissão legal para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Em outras palavras, inexiste ato declaratório da PGFN que trate da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins incidentes nas operações internas.

Portanto, conforme todo o dito, deve-se permanecer realizando o recolhimento da PIS e Cofins sobre a base de cálculo com o ICMS nela inclusa, até a manifestação do STF sobre os efeitos de sua decisão.

Por mais que a decisão do Supremo Tribunal Federal de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins retire R$ 27 bilhões por ano (conforme aponta a Advocacia-Geral da União) de benefícios trabalhistas, como o seguro-desemprego e o abono salarial, e da Seguridade Social, ela trará efeitos positivos para a sociedade, disseram tributaristas à ConJur. Isso porque o acórdão da corte acabará com uma cobrança ilegal do Estado, aumentando a segurança jurídica no país.

Para o professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro Sacha Calmon, sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, o STF acertou no julgamento, pois a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional. “A base de cálculo tem que refletir o fato gerador. Não pode ter como base outro imposto. Isso é um estrupício.”

Na visão de Calmon, a decisão será benéfica para a sociedade. Isso porque empresas deixarão de ser asfixiadas por contribuições ao Fisco que extrapolavam as capacidades contributivas delas — uma das bases do sistema tributário nacional.

É errado dizer que o Estado perderá recursos com a decisão do Supremo, pois ele estava obtendo-os de forma ilegal, destacou o professor da Fundação Getulio Vargas Gustavo Brigagão, sócio do Ulhôa Canto, Rezende e Guerra Advogados. Ele espera que o governo federal não aumente impostos para compensar essa queda que terá na arrecadação. “O foco não deve estar no aumento de tributos, e sim na diminuição dos gastos da máquina pública”, opinou Brigagão, que é colunista da ConJur.

Sacha Calmon concorda. “É preciso diminuir o tamanho do Estado. E o governo já aumentou a tributação ao não corrigir a tabela do Imposto de Renda”.

O presidente da Comissão Especial de Assuntos Tributários da seccional do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil, Maurício Faro, sócio do Barbosa, Müssnich, Aragão, segue a mesma linha. De acordo com ele, o Estado deve observar os princípios constitucionais, e não visar à arrecadação a qualquer custo. Além disso, ele ressalta que a sociedade não pode pagar pela má administração do país.

Embora elogie a decisão do STF, Faro espera que a corte module os efeitos para respeitar o direito de petição dos contribuintes, de forma que eles possam buscar na Justiça o que gastaram indevidamente com a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins.

Repercussão geral
O Supremo decidiu nesta quarta-feira (15/3) que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. O resultado, por 6 votos a 4, representou uma vitória dos contribuintes. O julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral, iniciado no dia 9, foi retomado para que os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello proferissem seus votos.

O decano acompanhou o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, para quem o valor recebido como ICMS repassado ao consumidor não pode ser considerado faturamento e, por isso, o PIS e a Cofins devem incidir apenas sobre o valor efetivamente faturado pela empresa com a venda de seus produtos e mercadorias.

“Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição”, disse o ministro Celso. Ele lembrou que as duas contribuições só podem incidir sobre o faturamento, que é o somatório dos valores das operações realizadas pela empresa.

O recurso foi provido, por maioria, nos termos do voto da relatora e presidente do tribunal. Ficaram vencidos os ministros Luiz Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. A tese aprovada para fins de repercussão geral foi a seguinte: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”. Foi mantido o entendimento do Plenário em 2014, quando o Supremo julgou um recurso sobre o mesmo tema, mas sem repercussão geral.

O plenário aprovou a seguinte tese em repercussão geral:

“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins.”

O recurso questiona acórdão do TRF da 4ª região, segundo o qual o ICMS integra a base de cálculo das contribuições. O julgamento foi iniciado na semana passada, ocasião na qual a relatora, ministra Cármen Lúcia, votou pelo provimento do recurso, e apresentou a seguinte tese: “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins.” A ministra foi acompanhada, então, pelos ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

Os votos reiteraram o entendimento de que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, uma vez que não integra o patrimônio do contribuinte. Ao chamar de faturamento ou receita algo que deve ser definido como mero ingresso de caixa, a Fazenda estaria ameaçando a proteção ao contribuinte. Sob a ótica do empresário, é descabido chamar o tributo de faturamento, uma vez que este será repassado ao Estado.

O ministro Edson Fachin abriu a divergência, pelo desprovimento do recurso. Para ele, o valor do ICMS destacado na nota, devido e recolhido pela sociedade empresária, compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao Pis e à Cofins por ser integrante do conceito de receita bruta, base de cálculo das referidas exações. Na ocasião, votaram os ministros Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli.

Na plenária de hoje, o ministro Gilmar Mendes acompanhou a divergência e o ministro Celso de Mello votou com a relatora, formando a maioria pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Modulação

Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.

Julgamento anterior

Vale lembrar que o tema não é novo na Corte. Em 2014, o Supremo finalizou o julgamento de caso semelhante, contudo, sem o apanágio da repercussão geral e que tramitava na Corte há mais de 15 anos. Na ocasião, por maioria, 7 x 2, o plenário entendeu que o ICMS não deveria ser incluído na base de cálculo da Cofins. A decisão, porém, teve efeito somente entre as partes.

ADC

Na semana passada, a expectativa era de que a ADC 18 fosse chamada para julgamento em conjunto com o RE 574.706, contudo, a ministra Cármen Lúcia esclareceu que ADC não estava liberada para julgamento. Esta ADC foi ajuizada pela AGU em 2007, justamente para tentar reverter o julgamento do RE que era desfavorável ao governo.

Na ADC, ajuizada pelo então advogado-Geral da União, hoje ministro Toffoli, a AGU pede que o Supremo declare em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da lei 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da Cofins e do PIS. Em 2008, uma liminar na ADC suspendeu a tramitação, em todo o Judiciário, dos processos que discutem a questão, até a decisão final da Corte. Em 2009, o ministro Celso de Mello foi sorteado novo relator do caso, em decorrência do falecimento do ministro Menezes Direito.

• Processo relacionado: RE 574706

Na Solução de Consulta Cosit nº 106, de 2016, conclui-se que está dispensada a retenção da Contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins por parte das pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional quando vendem autopeças sujeitas à incidência concentrada ou monofásica das contribuições, ainda que a venda ocorra por meio de industrialização por encomenda.

A publicação dos mencionados atos interpretativos merece destaque em razão da relevância e abrangência dos temas abordados e também porque suas disposições são vinculantes para futuras decisões tomadas no âmbito da RFB, inclusive em processos de consulta sobre a interpretação da legislação tributária, de fiscalização tributária, de julgamento de recursos administrativos e de ressarcimento ou compensação tributários.

A íntegra dos atos interpretativos pode ser consultada no sítio eletrônico da RFB, na seção “Legislação” ou respectivamente nos endereços:

Solução de Divergência Cosit nº 7

Solução de Consulta Cosit nº 106