Dentre as diversas possibilidades teóricas disponíveis para o enfrentamento das questões jurídicas na contemporaneidade, o chamado pós-positivismo apresenta-se, certamente, com ares de protagonista. E não estou afirmando isso a partir de uma constatação quantitativa que permita apontar para um maior número de adeptos para esse filão da teoria do direito. O que sustenta a afirmação acerca do protagonismo de uma tal vertente teórica é o espaço por ela ocupado nos debates que mobilizam a teoria do direito no contexto atual. Mesmo entre aqueles que sustentem a impertinência teórica de um movimento pós-positivista, a questão aparece ventilada, ainda que na forma da negação. Daí que, mesmo sem ser unanimidade, o pós-positivismotem um quê de “bola da vez”.

O fato de se apresentar como tema da moda tem lá seus problemas.
O mais grave, certamente, diz respeito à banalização terminológica: o uso em excesso do termo promove uma tal elasticidade em seu campo semântico de significações que, ao final, qualquer postura teórica que se apresente de forma crítica com relação ao positivismo, acaba sendo chamada de pós-positivista. Há uma necessidade premente de se realizar uma limpeza na poluição semântica que cerca esta expressão.

Principiemos, então, por dizer que o pós-positivismo não representa uma proposta teórica que simplesmente critique o positivismo ou algumas de suas teses. Na verdade, o pós-positivismo ataca o cerne da questão, procurando operar com um conceito de direito que não é o conceito de direito que prevalece entre os teóricos do positivismo jurídico. E também não se aproxima do conceito de direito pregado pelos jusnaturalistas. No caso do pós-positivismo, estamos mesmo diante de uma terceira via.

Para o pós-positivismo a essência do direito não é dada por alguma realidade transcendente, nem tampouco algo posto por alguma instância da Razão. A “essência” do direito é ser constantemente construído, a partir de uma empreitada argumentativa. O direito é, portanto, um “conceito interpretativo”.[1]

Segundo Friedrich Müller, o termo pós-positivismo não se refere a um antipositivismo qualquer, mas uma postura teórica que, sabedora do problema não enfrentado pelo positivismo – qual seja: a questão interpretativa concreta, espaço da chamada “discricionariedade judicial” – procura apresentar perspectivas teóricas e práticas que ofereçam soluções para o problema da concretização do direito, e não para problemas abstrato-sistemáticos apenas. Aliás, registre-se que o termo pós-positivismo foi utilizado –de uma maneira expressa e com pretensões concretas – por Müller já na primeira edição de seu Juristische Methodik em 1971.[2]

De fato, a segunda metade do século XX representa para o direito uma revolução nos níveis teórico e prático. No nível teórico, a necessidade do reconhecimento de uma especificidade do direito frente a política — em face dos movimentos que levaram aos totalitarismo da primeira metade do século — desloca o foco metodológico em direção à decisão judicial, algo que garante uma autonomia maior do que a velha postura formal decorrente de uma pura teoria da legislação, recorrente no imaginário jurídico desde os movimentos que sucederam a revolução francesa e o posterior período codificador. No nível prático, tento em vista o espaço de reflexão colocado no âmbito da decisão judicial, as questões sobre interpretação passaram a ocupar o centro das atenções.

Diferentemente das teorias positivistas, as posturas teóricas que se desenvolvem neste contexto procuram afirmar a radicalidade de uma espécie de “elemento antropológico” que atravessa toda a experiência hermenêutica e que era desconsiderado pelo positivismo. Isso em virtude do predomínio das questões teórico-abstratas e da configuração da interpretação como mero voluntarismo do órgão aplicador da norma[3]. Diante do enigma que o elemento antropológico manifesta – de maneira sintomática – na experiência hermenêutica, o positivismo foge em direção à investigação teórica, suprimindo, consequentemente, a praxis de sua esfera de preocupações: o direito é pensado como um sistema de normas e a tarefa do jurista é ordenar, segundo os rigores da lógica, este sistema de modo coerente e racional. Mas essa ordenação deve se dar primeiro num plano abstrato, num nível de conhecimento, para somente depois se voltar para os problemas da aplicação do direito. O enigma que o elemento antropológico acarreta aqui é precisamente este: que tipo de conhecimento é a interpretação? É possível desenvolver interpretações in abstracto desconsiderando as especificidades particularíssimas do caso concreto, ou seja, dos fatos?

Também quanto a aplicação propriamente dita, as teorias positivistas da primeira metade do século passado — conscientes da polissemia inerente a toda texto jurídico — passaram a afirmar uma espécie de espaço de discricionariedade daquele que aplica a norma à situação concreta da vida. Com efeito, como a aplicação sequer era pensada como um problema hermenêutico, este último se vinculava estritamente aos problemas interpretativos, as teorias positivistas, para afirmar a especificidade e autonomia do direito frente a política, passaram a realizar uma cisão entre interpretação como ato de conhecimento e interpretação como ato de vontade. Toda norma jurídica possui um espaço moldural que o aplicador deve preencher com sua interpretação — e de acordo com sua vontade — no momento da aplicação da norma. Nessa medida, a interpretação do juiz pode ser criticada pela dogmática e pela ciência do direito, mas de maneira alguma poderá ser o órgão aplicador da norma declarado desobediente, uma vez que a interpretação do direito é um ato de vontade – portanto uma questão de filosofia prática – que não pode ser apreendida no nível teórico puro, onde se desempenha uma interpretação como ato de conhecimento[4].

Esse ponto, em específico, é enfrentado pela Crítica Hermenêutica do Direito, de Lenio Streck. Com efeito, a partir de uma imbricação entre a Hermenêutica Filosófica e a teoria integrativa do direito, Streck critica a cisão entre razão e vontade colocando na linha de frente o elemento antropológico que aparece no subterrâneo do problema hermenêutico.

Diante deste quadro geral, as posturas teóricas pós-positivistas procuram enfrentar este elemento antropológico a partir do desenvolvimento de teorias interpretativas do jurídico que possuem, no momento da decisão – portanto, no momento aplicativo – o seu ponto de estofo. Pode-se dizer, portanto, que há uma espécie de radicalização hermenêutica por parte de diversas teorias que se desenvolvem no contexto cultural do pós-guerra e que atravessa toda segunda metade do século passado[5]. Essa radicalização da hermenêutica trás consigo a necessidade se estudar, não apenas as peculiaridades da interpretação jurídica, mas também o próprio desenvolvimento da hermenêutica durante o século XX. Autores como Ernildo Stein falam deste período da filosofia contemporânea como a “era da hermenêutica”[6], a partir da qual a hermenêutica foi alçada, de mera disciplina auxiliar das ciências do espírito (Schliermacher/Dilthey) para condição de Filosofia, fundamentada na existência e sendo percebida em seus vínculos (antropológicos) com a praxis (Heidegger/Gadamer).

Acontece que, desde o século XIX, as discussões metodológicas e interpretativas sobre o direito articulam a hermenêutica no sentido de uma disciplina jurídica auxiliar, que tem por finalidade esclarecer as obscuridades das leis para aprimorar, através de uma interpretação teórica, o processo de aplicação do direito. A interpretação é vista aqui, portanto, como uma tarefa abstrata que antecede o momento prático aplicativo. De se ressaltar que, no interior deste entendimento, solvidas as questões teórico-interpretativas por meio dos vetustos métodos de interpretação – desenvolvidos ainda no seio do paradoxal historicismo alemão pelo gênio de Savigny – a aplicação do direito se daria de forma neutra e imparcial, ainda que, nos casos de lacuna, fosse utilizada a aplicação analógica de outro dispositivo intrassistêmico.

Como a teoria hermenêutica desenvolvida no decorrer do século XX aproximou seu âmbito de reflexão da dimensão prática — a partir da afirmação da compreensão existencial que o homem pressupõe de si mesmo nas suas relações com as coisas e com o mundo que, por sua vez, já estão acompanhadas por uma pré-compreensão em virtude da antecipação de sentido que incorpora o modo prático do ser humano ser-no-mundo — as questões jurídicas fundamentais da interpretação, da aplicação e da fundamentação, precisam ser (re)colocadas sob estas novas perspectivas, para que seja possível uma “correção” ontológica no modo como a interpretação jurídica é desenvolvida tradicionalmente.

A ausência deste questionamento radical torna os resultados de uma teoria pós-positivista, preocupada com a indeterminação do direito e com o problema prático da decisão judicial, precários e em grande medida duvidosos. Mas essa aproximação da hermenêutica com a práxis (no sentido aristotélico da phrónesis) só será compreendida na medida em que as sedimentações que a linguagem jurídica produziu puderem ser removidas. Assim, nos quadros do chamado pós-positivismo, o conceito de direito é determinado a partir do inexorável elemento hermenêutico que acompanha a experiência jurídica. O que unifica as diversas posturas que podem ser chamadas de pós-positivistas é que o direito é analisado na perspectiva da sua interpretação ou da sua concretização. Fora disso, a critica ao positivismo se perde no fugas. Fora disso, uma eventual oposição ao positivismo pode até ser tida como antipositivista ou não positivista. Porém, de forma alguma poderá ser nomeada como pós-positivismo.

Fonte: Autor

A compreensão autêntica da noção de “Moda” (Simmel, Lipovetsky, Klein e Svendsen) pode nos auxiliar na busca das motivações da ausência de efetividade da Hermenêutica Filosófica no campo do Direito. Ainda que muito difundida — especialmente por Ernildo Stein e Lenio Streck — há um fosso entre os trabalhos acadêmicos e a implementação no campo das decisões judiciais[3]. Talvez, contudo, possa justamente este estranhamento (tão íntimo) servir de guia nesta investida. A Hermenêutica Filosófica é uma desconhecida. Enfim, decide-se fora do “círculo hermenêutico”. E é justamente este desconhecimento que se pretende marcar, a saber, este estar “fora de moda”, em desconformidade com espaços uniformizados pelas “quatro estações”.

Claro que se pode negar qualquer impacto da moda. Mas isto seria desconsiderar o que se passa, talvez se acreditando, demais, nas suas convicções… A “hermenêutica tradicional” continua operando com noções que não fazem mais sentido do ponto de vista hermenêutico, mas estão na moda. Esse dilema contemporâneo, a saber, a discussão filosófica tão ultrapassada como a discussão entre objetivistas (vontade da norma) e subjetivistas (vontade do legislador) continua na “moda”, precisa ser indagado na sua perspectiva autêntica.

Realismo jurídico tropical?
Pode-se dizer que nos encontramos na era do “realismo jurídico tropical” em que a lógica que preside este modelo é a dos informativos etiquetados com as grifes com durabilidade efêmera, de uma semana, aliás, como as coleções da grife Gap. Até a próxima semana não se sabe, de fato, o que pode ter mudado. O aumento da velocidade constante impede, também, a possibilidade de reflexão. Os informativos são uma espécie de adição, de vício, dos consumidores compulsivos de jurisprudência. A última edição da interpretação (sic) ocupa o lugar da última versão da moda e como a maioria não quer aparentar estar out, o sentido migra “automaticamente”. O paraíso da funcionalidade impede que as reflexões se postem de maneira constante, dada a fragmentação do momento. O produto (verbete) nesta nova economia simbólica do Poder Judiciário decide desde antes e pelo sujeito. Não lhe concede, ademais, espaço para dizer o contrário. O argumento da autoridade toma o lugar da reflexão, impondo o sentido aparentemente estático e paradoxalmente cambiante. É a ostentação do novo.

Joga-se, assim, de um lado com a premência de estar in e, de outro, com a irracionalidade do mercado consumidor. O cenário judiciário acabou, pois, transformando-se no cenário próximo ao da moda. Pode-se apontar que, de um lado, o sujeito deficiente filosoficamente e formatado a partir da Filosofia da Consciência acolhe a última verdade apresentada, enquanto, por outro, o sujeito descobre que não há mais verdade verdadeira e se apoia na estrutura paranóica que lhe diz a verdade; não qualquer verdade: mas toda a verdade. Neste jogo de lugares, todavia, o papel de enunciação do sujeito resta aterrado pelo receptor inerme da sideração de sentidos que lhe é apresentada, no que já denominei de “Hermenêutica do Conforto”[4]. Just in time. O sujeito que não está por dentro dos últimos informativos, pelo que se passa, acredita que está por fora. O consumo de significantes transborda a razão. Buscava-se, até pouco tempo, razões para reflexão. Hoje a razão já é vendida com a aparente reflexão pronta, embalada em papel de presente aparentemente hermenêutico. O excesso faz seu efeito de exceção, sendo o Dr. Google o repositório final.

A pressa e a urgência são baseadas em um mecanismo de premência articulado em face de variáveis mercadológicas, cujo rigor racional cede espaço a contingências. Ela implica no estabelecimento de campo autônomo (mecanismo)_ pelo qual a articulação dos objetos que são mostrados no ambiente jurídico terão espaço e aceitação. A aceitação ou rejeição das novas tendências, de regra, depende do movimento propagandístico aparentemente “de carona”, a saber, do que “se diz” sobre os novos objetos da interpretação, como se verá, cuja qualidade é subtraída em nome do conforto[5].

Maison da Moda Jurídica
As decisões judiciais deixaram de dizer o caso. Elas são produzidas para serem vistas. O computador e a internet propiciaram uma vitrine para decisões judiciais. Reproduzem-se como metâmeros. Orquestradas pelos órgãos de cúpula e na lógica da Orquestra Judicial, espraiam-se como uma sinfonia única, para todo o sistema. Há uma compulsão por admirar, copiar e legitimar quem nos conduz. A decisão judicial, pois, está vestida com as roupas da última coleção e garantida pela grife: STF e STJ. E a moda jurídica atende a interesses não ditos e muitas vezes obscenos. A lógica desta produção sem limites não é a de um melhoramento ou mesmo de um ultrapassado progresso. A lógica que preside esta situação é interna e de autorreprodução. As edições dos mesmos livros trazem na capa “atualizado até o dia tal” como se isto garantisse o atendimento das novas tendências ditadas pelas grandes Casas da Moda Jurídica (STF e STJ).

A lógica do mundo da moda, ao adentrar no campo do Direito, desfaz a noção de tradição. A mudança contínua dos referenciais implica na ausência de uma consolidação do enleio social. A moda não se vincula à tradição, mas à escolha. E escolha é ato de vontade, bem aponta Lenio Streck. Não é hermenêutico. Dito de outra forma: o Direito quando gira em torno da moda não atende a racionalidades. Gira por gostos, caprichos, questões estéticas e econômicas. A sedução da novidade é o centro referencial do semblant. O sujeito, ao mesmo tempo livre das amarras da tradição e preso aos desígnios da moda, transforma-se em presa fácil dos discursos da eficiência, do pragmatismo, os quais podem ser chamados de “discurso do conforto”. O espírito de nossa época é da “eficiência”, atendida uma lógica de meios e não de fins (Jacinto Coutinho e Júlio Marcellino Jr). A transparência dos informativos implica em coleções semanais e o sujeito precisa, para se achar in, decidir conforme a última tendência, afinal, quem quer ser tachado de fora de moda? É justamente nessa excentricidade, nesse lugar de borda, que nos encontramos hoje. A leitura pode parecer pessimista, e o é. Talvez sejamos jurássicos. O paraíso da inautenticidade prevaleceu. E as tentativas de reerguer esbarram, na base, no “analfabetismo funcional dos atores jurídicos”.

Julgando sem entender. Da decisão à mera adesão.
Entre a decisão que serve de paradigma e a decisão tomada com base na primeira há um fosso de sentido preenchido pelo imaginário de uma analogia ingênua. A decisão paradigma real é substituída pelo signo simbólico que representa e, não raro, sua aplicação é imaginária, a saber, ela serve para legitimação de qualquer decisão, ainda mais quando fundamentada exclusivamente em verbetes de ementas. É impossível preencher o fosso do real na ementa de uma decisão. Além do que pressupõe uma condição estática do mundo que se replica. A relação entre uma ementa e o caso que se diz aplicar é arbitrária. E isto é ingênuo, mas vende, e faz “decisões judiciais”.

A contingência do caso — e seu contexto inigualável — resta soterrada pela ilusão do já-dito. Uma decisão antecedente, uma orientação jurisprudencial desonera a responsabilidade pela enunciação “como se” fosse possível o sujeito se desincumbir do seu lugar (Maurício Ramires e Dalton Sausen). Não pode a jurisprudência ser tratada como um fim em si mesmo ou ainda uma interpretação declarativa e desonerativa. A jurisprudência não é, nem pode ser, sinônimo de hermenêutica, muito menos de fundamentação, dado que demandam um contexto para somente, então, fazer sentido. Decorre justamente deste lugar uma responsabilidade que não se pode fugir, nem oscilar. A decisão tinha uma marca e uma singularidade. Hoje se pode falar em banco de sentenças. Por elas tudo já está dito e não há mais decisão. Passa-se à adesão.

O fato de a moda possuir um papel considerável, ainda que não preponderante, quem sabe, precisa adentrar no círculo hermenêutico, passando a ser uma variável do sentido, constando assim: Vistos, etc.. Decisão atualizada até o informativo número 461 do STJ. Essa posição do sujeito, todavia, implica uma responsabilidade. Negar esta nova economia das decisões judiciais parece ser o caminho mais fácil, apesar de ilusório. A ilusão, como tal, traz certo alívio, acompanhado, claro, de uma angústia recalcada, cujo preço, não raro, se faz no corpo do sujeito. A tradição pode constranger o sujeito sem que com ele se confunda, dado que é somente no momento em que o sujeito realiza o corte, abre-se para enunciar.  Os constrangimentos somente podem funcionar se forem introjetados por mecanismos simbólicos advindos da tradição.

A Hermenêutica Filosófica aponta justamente que não se pode tudo, enfim, que todos os estilos pessoais guardam uma referência coletiva e que não se pode fazer um idioleto, ou seja, uma língua individual (André Karam Trindade e Rafael Tomaz de Oliveira). De certa forma a semiologia do poder (Warat) precisa ser invocada para se mostrar que o seu lugar é dominado.  Liberados da tradição e munidos de criatividade e individualidade, sem dívidas, nem amarras, o sujeito sente-se liberado para dizer o que quiser, não raro sob o semblant de um mal-dito. O pluralismo democrático da louvação do sujeito solipsista gera o furor dos sentidos, no qual o discurso da moda ocupa um efeito devastador.

Diálogo entre dois magistrados:
— “Concordas com a decisão?”
— “Sim, se for do Supremo”, responde o juiz que decide conforme a moda.
— “Mas e o conteúdo, você concorda?”, pergunta o primeiro magistrado.
— “E precisa? A ementa já me satisfaz.”

Para isso precisamos opor a nossa recusa, procurando inserir a responsabilidade do sujeito, sempre, insistindo no que se passa no cotidiano. É preciso, assim, resgatar a enunciação e a compreensão autêntica, via Hermenêutica Filosófica. Se for demais, continuemos com o desfile de moda. Justice Fashion Week?

Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 3 de maio de 2014

Nas últimas semanas se viu um singular debate sobre a teoria do Direito associada às ideias do jurista alemão Robert Alexy. Tudo teve início com a participação de Alexy num seminário brasileiro no mês de março. Naquela oportunidade, Alexy criticou de forma severa a produtividade da hermenêutica (Gadamer) e a coerência no Direito (Dworkin), sustentando, sinteticamente, não haver verdadeiras contribuições à normatividade do Direito tal qual a sua noção de proporcionalidade. Esse debate envolveu duas posições que aqui podem ser apresentadas como a “Hermenêutica” e a “Argumentação”.

Em objeções às críticas do jurista alemão, Streck e Trindade (ver aqui), na posição “Hermenêutica”, mostraram que a utilização da proporcionalidade em larga escala e a tentativa de blindagem analítica do jurista alemão à sua teoria ignorava questões fundamentais desenvolvidas pela hermenêutica na luta contra a discricionariedade judicial.

A crítica de Streck e Trindade esteve sustentada em dois pilares. Primeiro, os problemas teóricos e práticos da importação de Alexy ao Brasil sem o devido cuidado com a gênese do autor. O segundo, mostrando a vulnerabilidade da “teoria dos princípios” e da discricionariedade judicial que nela aparece quando pensada independentemente de um suporte teórico-filosófico. Suporte este que poderia ser fornecido, por exemplo, com a consideração da hermenêutica compartilhada pelos autores. Caso contrário, ter-se-ia uma teoria jurídica sem filosofia.

Por especial, destaca-se na tese dos autores: a) a discricionariedade de tudo poder ser ponderável para Alexy; b) a diluição a deontologia dos princípios jurídicos; e, c) a caracterização da Filosofia da Consciência como pano de fundo ao desenvolvimento de teoria da argumentação jurídica orientada a um neopositivismo lógico para racionalização da pragmática.

As críticas hermenêuticas foram duras e parecem ter abalado algumas estruturas alexianas. Não aos olhos dele, mas, ao que tudo indica, aos seus adeptos. Por conta disso, do lado da “Argumentação”, pelas mãos de Trivisonno e Oliveira vieram críticas às objeções (ver aqui). Embora os juristas concordarem em geral com os problemas da importação da teoria de Alexy para o Brasil, entendem que as objeções não procederiam.

Isso porque, primeiro, teria razão Alexy quanto à insuficiência da hermenêutica (círculo hermenêutico) no âmbito da interpretação do Direito. Seria ela marcada pela incompletude, servindo como uma teoria (ou ciência) da compreensão. Para o Direito, seria a hermenêutica insuficiente. Mesmo tendo os autores referido a construção teórica da teoria do discurso de Alexy com base em Kant e Habermas, o grande problema foi, no caso dos autores, a falta de apresentação dessa insuficiência. Ou seja, não teria ficado claro porque ou como Alexy teria superado a (hipotética) insuficiência da hermenêutica.

Outra crítica procurou responder as objeções ao conceito de princípio jurídico como mandamento de otimização e a supervalorização da ponderação na teoria de Alexy. Quanto a isso, os autores sustentaram que Alexy deixaria clara a condição de princípios como normas e, enquanto tal, estariam no plano deontológico. Concluem, portanto, que a objeção feita seria pelo fato dos princípios poderem ser ponderados e redundaram num decisionismo. Todavia, esse argumento estaria equivocado, disseram os autores. Isso porque, não haveria discricionariedade ou irracionalidade visto que a ponderação dos princípios seria de forma racional, pois passíveis de serem conectados com argumentos racionais que os apoiassem, através da máxima da proporcionalidade.

Sem deixar o debate esfriar, com o lado da “Hermenêutica”, Tomaz de Oliveira e Morais da Rosa promoveram novo diálogo pontuando as questões apontadas por Trivisonno e Oliveira (ver aqui). A resposta veio contra a indicação de uma “concepção estreita de filosofia”, adotada para criticar Alexy e ao endosso da deontologia dos princípios.

No primeiro ponto, Tomaz de Oliveira e Morais da Rosa esclarecem que por concepção filosófica não se estaria defendendo uma ou outra filosofia, mas indicando a necessidade de um paradigma filosófico que orientasse as discussões sobre o entendimento das coisas. Nesse sentido, o paradigma filosófico seria uma matriz de racionalidade.

Considerando isso, conforme sustentam os autores, o sistema teórico de Alexy acabaria por enveredar-se num ecletismo teórico, misturando elementos de uma matriz analítica, neokantismo de Baden e resquícios da Filosofia da Consciência. Prova disso, por exemplo, seria reconhecer a discricionariedade ao intérprete no âmbito dos “espaços-quadros”, quanto ao problema epistemológico numa conexão entre a ponderação por força da influência das Jurisprudências dos Interesses e Valores e o método analítico próprio da Jurisprudência dos Conceitos.

Em contraposição, indicam que orientação filosófica pela hermenêutica, naquilo que ficou conhecido como diferentes níveis de racionalidade, seria suficiente para discutir tanto questões relativas aos pressupostos estruturantes do conhecer e aplicar o Direito (nível II), quanto ao exercício epistemológico da explicitação e justificação desse conhecer (nível I). Deixar de reconhecer o enraizamento entre esses dois níveis seria um problema filosófico que autorizaria o uso retórico e discricionário do conhecer.

Quanto ao segundo ponto, sobre a deontologia do conceito de princípio em Alexy, indicou-se o problema do conceito semântico de norma adotado pelo jurista alemão. Conforme os autores, seria pela semântica que regras e princípios se distinguiriam e a ponderação apareceria. Todavia, tal aparição seria restrita à construção de uma regra de direito fundamental atribuída aplicável via subsunção. Assim, em que pese a indicação da ponderação de princípios de acordo com as possibilidade fáticas e jurídicas do caso, no fim, haveria a construção da regra que afastaria qualquer iniciativa de concretização do princípio de forma concreta.

Portanto, concluem os autores, a deontologia reclamada aos princípios como mandamentos de otimização teria como destino a criação de regras fazendo com que, do ponto de vista da interpretação, o valor normativo dos princípios perdesse força ao resignar-se a esquemas lógicos de subsunção.

A “Argumentação” contra-argumenta (leia aqui). Trivisonno e Aguiar respondem que a segunda manifestação da “Hermenêutica” avança por reconhecer a existência de filosofia em Alexy, mesmo que adjetivada de lógica ornamental (aqui vai uma nota explicativa: talvez Trivisonno e Aguiar não tenham entendido o tom — quase irônico — em que Tomaz de Oliveira e Morais da Rosa utilizaram, quando falaram em “lógica ornamental”; talvez eles devessem ter colocado uma nota para explicar o óbvio: o de que filosofia não é lógica; logo, quando disseram que Alexy “faz” lógica ornamental, apenas fizeram a diferença entre filosofia e lógica; e sabem por que? Porque lógica não é filosofia; e vice-versa. Isso Trivisonno e Aguiar não entenderam. Vale dizer, o problema posto pela lógica é da ordem da racionalidade II, apofântico-mostrativo. As questões ligadas à compreensão estão enraizadas no nível de racionalidade estruturante, que é a racionalidade I. Assim, uma filosofia analítica que privilegie o âmbito da logica entre enunciados desprendida — a análise — desse elemento mais radical e estruturante, se coloca como uma ficção; um modo de criar um modelo de racionalidade desprendido das condições radicais da facticidade).

Na sequencia, dizem que a proposta da “Argumentação” seria discutir apenas a Teoria do Direito de Alexy e nada mais. Por isso, discussões provenientes de pesquisas da “Hermenêutica” não seriam seu objeto de análise. Ou seja, não se interessariam pelas razões de Streck, mas tão somente, saber se há ou não filosofia na teoria de Alexy.

Mesmo assim, logo após, afirmam que a base teórica da “Hermenêutica”, representada por Dworkin, seria superada pelo nível de rigor (argumentativo) racional encontrado em Alexy. E, para finalizar, indicam que a ponderação entre dois princípios no caso concreto atestaria o alto teor deontológico dos princípios como categoria normativa, especialmente, diante da possibilidade de se obter normas concretas pela ponderação.

Pontuados os principais argumentos do debate, sem desvalorizar o sofisticado teor das discussões teóricas de ambos os lados, parece-me que as objeções às críticas proferidas a Alexy não esclarecem os problemas primordiais apontados como defectíveis. Assim, a “Hermenêutica” tem razão, pois há pontos que denunciam a falibilidade da teoria de Alexy sem serem satisfatoriamente refutados. Esses pontos podem ser apresentados como três problemas:

O problema do paradigma filosófico
Não haveria controvérsia que a teoria de Alexy transitaria entre Kant e Habermas. Mesmo reconhecendo a profundidade que o conhecimento de cada um desses filósofos exige, fica difícil ignorar a crítica quanto ecletismo filosófico. O problema de inconsistência paradigmática entre os modelos de racionalidade que distinguem esses dois filósofos parece ser incontornável. Como abrigar ao mesmo tempo o iluminismo da Filosofia da Consciência (Kant) com a negação da mônoda pelo agir comunicativo? Embora a segunda só tenha problematizado o saber comunicativo em virtude da existência da primeira, não haveria dúvidas que elas se contrapõem. Evidenciar o problema “eclético” de conjugar Kant e Habermas somente é possível com suporte na Filosofia no Direito. É através dessa proposta que Streck, amparado em Stein, vai denunciar a incongruência na forma de compreender os assuntos jurídicos concebidos sobre a influência de (diferentes) paradigmas filosóficos. E aqui, diferentes autores podem conjugar do mesmo paradigma, tal qual a orientação para os níveis de racionalidade perceptíveis em Heidegger, Gadamer, Dworkin e Putnan. Mas diferentes paradigmas não podem consistentemente fundar o mesmo filósofo. Seria como, dizendo metaforicamente, confiar num filósofo da religião que sustentasse suas ideias ao mesmo tempo em teorias cristãs e ateístas.

Outra alternativa que justificaria a junção de diferentes paradigmas filosóficos seria o resultado de uma interpretação problemática sobre os limites de cada proposta teórica. Nesse sentido, por exemplo, justificar-se-ia a confusão entre mundo real (empírico) e ideal, conciliando-se a inconciliável racionalidade comunicativa com a visão metafísica do conhecer. Tocando neste assunto, não parece ser diferente a concepção de Alexy sobre a natureza real e ideal do Direito. O problema seria que no âmbito ideal, de uma pretensa racionalidade comunicativa (que aplicada ao Direito viraria discursiva) a idealização dos princípios jurídicos daria margem ao uso instrumental da linguagem, tornando essa categoria normativa dependente da vontade do sujeito. O que, por filiação a um paradigma filosófico como base à racionalidade, negaria a própria filosofia da linguagem que se pretenderia aplicar.

Uma filosofia “lógica ornamental” seria — e é — isso. Usar-se no discurso, seja ele filosófico ou lógico, pedaços de (diferentes posições da) filosofia sem levar a efeito as condições de possibilidade e os limites da formalização de cada uma dessas filosofias. Stein explica isso. Streck e Tomaz de Oliveira compreendem isso. Mas apresentar os diferentes filósofos em que indiscriminadamente transita a Teoria do Direito de Alexy e nada mais do que isso, reiteraria a condição de ornamento. Pois não discutir aquilo nivelado à condição do nada (as condições estruturantes e os limites do paradigma filosófico), implicaria numa restrição à própria disposição do perguntar. O que determina, na boa parte das vezes, em manter escondido aquilo que não se pode perguntar ou que não se quer falar.

O problema da origem dos princípios jurídicos
Não bastaria ao conceito de princípios jurídicos a petição de princípio: “princípios são normas” ou “princípios são deontológicos”. Alexy diz isso. Não há dúvidas. A resposta, contudo, deveria envolver o questionamento sobre como se identificam os princípios jurídicos. Não uma proposta de regra de reconhecimento ou um método, mas o caminho para se identificar intersubjetivamente a deontologia desses princípios jurídicos. Algo não pode ser princípio porque assim me convém. Talvez aqui, se fosse acessível ao grande público a reformulação de Alexy sobre o papel dos princípios formais na ponderação, uma alternativa poderia ser indicada. Enquanto isso, esse problema deontológico me leva ao terceiro ponto.

O problema da discricionariedade na aplicação do Direito
Com isso se pretende evidenciar o sujeito como variável determinante para a “ponderação” dos princípios jurídicos na constituição da regra atribuída. Tematizar isso é colocar um problema entre compreensão e decisão judicial a ser investigado. Não dá para simplesmente deslocar esse âmbito do perguntar da compreensão para a argumentação, ignorando a existência do sujeito. É por isso que me parece mais atraente questionar a relação entre o intérprete e a compreensão da ratio decidendi, como objeto da investigação hermenêutica, do que apenas o elemento da justificação racional a posteriori. Discutir apenas o a posteriori, com esse mesmo qualificativo à pretensão de correção, por exemplo, seria dar muito valor ao retórico e pouco à condição de participante do intérprete.

A menos que, conforme proponho em minha tese Hermenêutica e pretensão de correção: uma revisão crítica da aplicação do princípio da proporcionalidade pelo STF, a condição de participante do interprete fosse constitutivo da pretensão de correção. Admitindo-se isso, transformar-se-ia a pretensão de correção a posteriori num a priori. Assim, a tradição de compreensão da correção da ratio decidendi no Direito seria a questão de princípio a ser mediada no ato de aplicação. Nessa proposta, a deontologia dos “princípios jurídicos” se enraizaria numa condição histórico-existencial da ratio decidendi. Afastar-se dela, implicaria em fornecer a devida apresentação de razões para tanto como recurso contra a discricionariedade (o que, consequentemente, endossaria a valorização dos “princípios jurídicos formais”, em termos alexianos).

Aliás, alguns dos próprios conceitos operacionais de Alexy como: “boas razões”, “razões suficientes”, “atribuição de pesos”, “intensidade/interferência”, “certeza normativo/empírica”, “argumentação prática geral” e “injustiça extrema”; indicariam a pista sobre a condição histórico existencial da compreensão do Direito.

Sem estudar a (filosofia) hermenêutica não seria visível a consequência da presunção de racionalidade na aplicação do Direito por uma fundamentação argumentativa a posteriori. Estudando-a, ao contrário, torna-se necessário pensar a condição do intérprete como participante de um empreendimento interpretativo. Isso faria com que, antes do uso de argumentos, dever-se-ia questionar a responsabilidade do intérprete com a intersubjetividade que esse empreendimento exige. O que permite dizer, por exemplo, que o rigor racional da aplicação do Direito não pode ignorar os limites de seus pressupostos.

Entender que Alexy supera Dworkin por apostar numa lógica formal, implica uma crença quanto à autossuficiência do sujeito racional como resposta à discricionariedade, sem discutir, no entanto, os pressupostos e limites desta assunção (algo que não se apresenta como um problema no âmbito argumentativo). De novo: se Alexy aposta “numa lógica formal”, é porque não aposta na filosofia, isto é, não a tem como condição paradigmática. Simples, pois!

Recorrendo-se à Crítica Hermenêutica do Direito desenvolvida por Lenio Streck nas suas obras Hermenêutica Jurídica (e)m Crise, Verdade e Consenso, Lições de Crítica Hermenêutica do Direito, entres outras — em que as categorias da Hermenêutica Filosófica e da Teoria do Direito de Ronald Dworkin servem para combater os problemas decorrentes da anemia à influência velada que os paradigmas filosóficos impõem ao Direito —, não se poderia desconsiderar a discricionariedade existente na aplicação dos conceitos operacionais supra citados. Admitir-se que “injustiça extrema”, por exemplo, fosse um juízo discricionário do intérprete, teria como efeito assumir que a aplicação do Direito seria igual à vontade de poder (Wille zur Marcht), disposição esta em que (pre)domina o âmbito da Filosofia da Consciência. E, (não) se precisa(ria) dizer, paradigma filosófico incompatível com a Democracia.

Muitos desses problemas surgem explicitamente nas obras de Alexy. Alguns são desenvolvidos pelos iniciados na teoria de Alexy — mesmo que sob forte censura do jurista alemão. Outros, todavia, só existem nas entrelinhas. Para conhecer estes, a curiosidade hermenêutica seria a única saída para saber aquilo que, de Alexy existe, mas ainda não foi dito. Para tal desafio, antes do argumento racional ou de uma lógica ornamental, recorre-se à capacidade hermenêutica da compreensão.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 29 de abril de 2014