A compreensão autêntica da noção de “Moda” (Simmel, Lipovetsky, Klein e Svendsen) pode nos auxiliar na busca das motivações da ausência de efetividade da Hermenêutica Filosófica no campo do Direito. Ainda que muito difundida — especialmente por Ernildo Stein e Lenio Streck — há um fosso entre os trabalhos acadêmicos e a implementação no campo das decisões judiciais[3]. Talvez, contudo, possa justamente este estranhamento (tão íntimo) servir de guia nesta investida. A Hermenêutica Filosófica é uma desconhecida. Enfim, decide-se fora do “círculo hermenêutico”. E é justamente este desconhecimento que se pretende marcar, a saber, este estar “fora de moda”, em desconformidade com espaços uniformizados pelas “quatro estações”.

Claro que se pode negar qualquer impacto da moda. Mas isto seria desconsiderar o que se passa, talvez se acreditando, demais, nas suas convicções… A “hermenêutica tradicional” continua operando com noções que não fazem mais sentido do ponto de vista hermenêutico, mas estão na moda. Esse dilema contemporâneo, a saber, a discussão filosófica tão ultrapassada como a discussão entre objetivistas (vontade da norma) e subjetivistas (vontade do legislador) continua na “moda”, precisa ser indagado na sua perspectiva autêntica.

Realismo jurídico tropical?
Pode-se dizer que nos encontramos na era do “realismo jurídico tropical” em que a lógica que preside este modelo é a dos informativos etiquetados com as grifes com durabilidade efêmera, de uma semana, aliás, como as coleções da grife Gap. Até a próxima semana não se sabe, de fato, o que pode ter mudado. O aumento da velocidade constante impede, também, a possibilidade de reflexão. Os informativos são uma espécie de adição, de vício, dos consumidores compulsivos de jurisprudência. A última edição da interpretação (sic) ocupa o lugar da última versão da moda e como a maioria não quer aparentar estar out, o sentido migra “automaticamente”. O paraíso da funcionalidade impede que as reflexões se postem de maneira constante, dada a fragmentação do momento. O produto (verbete) nesta nova economia simbólica do Poder Judiciário decide desde antes e pelo sujeito. Não lhe concede, ademais, espaço para dizer o contrário. O argumento da autoridade toma o lugar da reflexão, impondo o sentido aparentemente estático e paradoxalmente cambiante. É a ostentação do novo.

Joga-se, assim, de um lado com a premência de estar in e, de outro, com a irracionalidade do mercado consumidor. O cenário judiciário acabou, pois, transformando-se no cenário próximo ao da moda. Pode-se apontar que, de um lado, o sujeito deficiente filosoficamente e formatado a partir da Filosofia da Consciência acolhe a última verdade apresentada, enquanto, por outro, o sujeito descobre que não há mais verdade verdadeira e se apoia na estrutura paranóica que lhe diz a verdade; não qualquer verdade: mas toda a verdade. Neste jogo de lugares, todavia, o papel de enunciação do sujeito resta aterrado pelo receptor inerme da sideração de sentidos que lhe é apresentada, no que já denominei de “Hermenêutica do Conforto”[4]. Just in time. O sujeito que não está por dentro dos últimos informativos, pelo que se passa, acredita que está por fora. O consumo de significantes transborda a razão. Buscava-se, até pouco tempo, razões para reflexão. Hoje a razão já é vendida com a aparente reflexão pronta, embalada em papel de presente aparentemente hermenêutico. O excesso faz seu efeito de exceção, sendo o Dr. Google o repositório final.

A pressa e a urgência são baseadas em um mecanismo de premência articulado em face de variáveis mercadológicas, cujo rigor racional cede espaço a contingências. Ela implica no estabelecimento de campo autônomo (mecanismo)_ pelo qual a articulação dos objetos que são mostrados no ambiente jurídico terão espaço e aceitação. A aceitação ou rejeição das novas tendências, de regra, depende do movimento propagandístico aparentemente “de carona”, a saber, do que “se diz” sobre os novos objetos da interpretação, como se verá, cuja qualidade é subtraída em nome do conforto[5].

Maison da Moda Jurídica
As decisões judiciais deixaram de dizer o caso. Elas são produzidas para serem vistas. O computador e a internet propiciaram uma vitrine para decisões judiciais. Reproduzem-se como metâmeros. Orquestradas pelos órgãos de cúpula e na lógica da Orquestra Judicial, espraiam-se como uma sinfonia única, para todo o sistema. Há uma compulsão por admirar, copiar e legitimar quem nos conduz. A decisão judicial, pois, está vestida com as roupas da última coleção e garantida pela grife: STF e STJ. E a moda jurídica atende a interesses não ditos e muitas vezes obscenos. A lógica desta produção sem limites não é a de um melhoramento ou mesmo de um ultrapassado progresso. A lógica que preside esta situação é interna e de autorreprodução. As edições dos mesmos livros trazem na capa “atualizado até o dia tal” como se isto garantisse o atendimento das novas tendências ditadas pelas grandes Casas da Moda Jurídica (STF e STJ).

A lógica do mundo da moda, ao adentrar no campo do Direito, desfaz a noção de tradição. A mudança contínua dos referenciais implica na ausência de uma consolidação do enleio social. A moda não se vincula à tradição, mas à escolha. E escolha é ato de vontade, bem aponta Lenio Streck. Não é hermenêutico. Dito de outra forma: o Direito quando gira em torno da moda não atende a racionalidades. Gira por gostos, caprichos, questões estéticas e econômicas. A sedução da novidade é o centro referencial do semblant. O sujeito, ao mesmo tempo livre das amarras da tradição e preso aos desígnios da moda, transforma-se em presa fácil dos discursos da eficiência, do pragmatismo, os quais podem ser chamados de “discurso do conforto”. O espírito de nossa época é da “eficiência”, atendida uma lógica de meios e não de fins (Jacinto Coutinho e Júlio Marcellino Jr). A transparência dos informativos implica em coleções semanais e o sujeito precisa, para se achar in, decidir conforme a última tendência, afinal, quem quer ser tachado de fora de moda? É justamente nessa excentricidade, nesse lugar de borda, que nos encontramos hoje. A leitura pode parecer pessimista, e o é. Talvez sejamos jurássicos. O paraíso da inautenticidade prevaleceu. E as tentativas de reerguer esbarram, na base, no “analfabetismo funcional dos atores jurídicos”.

Julgando sem entender. Da decisão à mera adesão.
Entre a decisão que serve de paradigma e a decisão tomada com base na primeira há um fosso de sentido preenchido pelo imaginário de uma analogia ingênua. A decisão paradigma real é substituída pelo signo simbólico que representa e, não raro, sua aplicação é imaginária, a saber, ela serve para legitimação de qualquer decisão, ainda mais quando fundamentada exclusivamente em verbetes de ementas. É impossível preencher o fosso do real na ementa de uma decisão. Além do que pressupõe uma condição estática do mundo que se replica. A relação entre uma ementa e o caso que se diz aplicar é arbitrária. E isto é ingênuo, mas vende, e faz “decisões judiciais”.

A contingência do caso — e seu contexto inigualável — resta soterrada pela ilusão do já-dito. Uma decisão antecedente, uma orientação jurisprudencial desonera a responsabilidade pela enunciação “como se” fosse possível o sujeito se desincumbir do seu lugar (Maurício Ramires e Dalton Sausen). Não pode a jurisprudência ser tratada como um fim em si mesmo ou ainda uma interpretação declarativa e desonerativa. A jurisprudência não é, nem pode ser, sinônimo de hermenêutica, muito menos de fundamentação, dado que demandam um contexto para somente, então, fazer sentido. Decorre justamente deste lugar uma responsabilidade que não se pode fugir, nem oscilar. A decisão tinha uma marca e uma singularidade. Hoje se pode falar em banco de sentenças. Por elas tudo já está dito e não há mais decisão. Passa-se à adesão.

O fato de a moda possuir um papel considerável, ainda que não preponderante, quem sabe, precisa adentrar no círculo hermenêutico, passando a ser uma variável do sentido, constando assim: Vistos, etc.. Decisão atualizada até o informativo número 461 do STJ. Essa posição do sujeito, todavia, implica uma responsabilidade. Negar esta nova economia das decisões judiciais parece ser o caminho mais fácil, apesar de ilusório. A ilusão, como tal, traz certo alívio, acompanhado, claro, de uma angústia recalcada, cujo preço, não raro, se faz no corpo do sujeito. A tradição pode constranger o sujeito sem que com ele se confunda, dado que é somente no momento em que o sujeito realiza o corte, abre-se para enunciar.  Os constrangimentos somente podem funcionar se forem introjetados por mecanismos simbólicos advindos da tradição.

A Hermenêutica Filosófica aponta justamente que não se pode tudo, enfim, que todos os estilos pessoais guardam uma referência coletiva e que não se pode fazer um idioleto, ou seja, uma língua individual (André Karam Trindade e Rafael Tomaz de Oliveira). De certa forma a semiologia do poder (Warat) precisa ser invocada para se mostrar que o seu lugar é dominado.  Liberados da tradição e munidos de criatividade e individualidade, sem dívidas, nem amarras, o sujeito sente-se liberado para dizer o que quiser, não raro sob o semblant de um mal-dito. O pluralismo democrático da louvação do sujeito solipsista gera o furor dos sentidos, no qual o discurso da moda ocupa um efeito devastador.

Diálogo entre dois magistrados:
— “Concordas com a decisão?”
— “Sim, se for do Supremo”, responde o juiz que decide conforme a moda.
— “Mas e o conteúdo, você concorda?”, pergunta o primeiro magistrado.
— “E precisa? A ementa já me satisfaz.”

Para isso precisamos opor a nossa recusa, procurando inserir a responsabilidade do sujeito, sempre, insistindo no que se passa no cotidiano. É preciso, assim, resgatar a enunciação e a compreensão autêntica, via Hermenêutica Filosófica. Se for demais, continuemos com o desfile de moda. Justice Fashion Week?

Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 3 de maio de 2014

Nas últimas semanas se viu um singular debate sobre a teoria do Direito associada às ideias do jurista alemão Robert Alexy. Tudo teve início com a participação de Alexy num seminário brasileiro no mês de março. Naquela oportunidade, Alexy criticou de forma severa a produtividade da hermenêutica (Gadamer) e a coerência no Direito (Dworkin), sustentando, sinteticamente, não haver verdadeiras contribuições à normatividade do Direito tal qual a sua noção de proporcionalidade. Esse debate envolveu duas posições que aqui podem ser apresentadas como a “Hermenêutica” e a “Argumentação”.

Em objeções às críticas do jurista alemão, Streck e Trindade (ver aqui), na posição “Hermenêutica”, mostraram que a utilização da proporcionalidade em larga escala e a tentativa de blindagem analítica do jurista alemão à sua teoria ignorava questões fundamentais desenvolvidas pela hermenêutica na luta contra a discricionariedade judicial.

A crítica de Streck e Trindade esteve sustentada em dois pilares. Primeiro, os problemas teóricos e práticos da importação de Alexy ao Brasil sem o devido cuidado com a gênese do autor. O segundo, mostrando a vulnerabilidade da “teoria dos princípios” e da discricionariedade judicial que nela aparece quando pensada independentemente de um suporte teórico-filosófico. Suporte este que poderia ser fornecido, por exemplo, com a consideração da hermenêutica compartilhada pelos autores. Caso contrário, ter-se-ia uma teoria jurídica sem filosofia.

Por especial, destaca-se na tese dos autores: a) a discricionariedade de tudo poder ser ponderável para Alexy; b) a diluição a deontologia dos princípios jurídicos; e, c) a caracterização da Filosofia da Consciência como pano de fundo ao desenvolvimento de teoria da argumentação jurídica orientada a um neopositivismo lógico para racionalização da pragmática.

As críticas hermenêuticas foram duras e parecem ter abalado algumas estruturas alexianas. Não aos olhos dele, mas, ao que tudo indica, aos seus adeptos. Por conta disso, do lado da “Argumentação”, pelas mãos de Trivisonno e Oliveira vieram críticas às objeções (ver aqui). Embora os juristas concordarem em geral com os problemas da importação da teoria de Alexy para o Brasil, entendem que as objeções não procederiam.

Isso porque, primeiro, teria razão Alexy quanto à insuficiência da hermenêutica (círculo hermenêutico) no âmbito da interpretação do Direito. Seria ela marcada pela incompletude, servindo como uma teoria (ou ciência) da compreensão. Para o Direito, seria a hermenêutica insuficiente. Mesmo tendo os autores referido a construção teórica da teoria do discurso de Alexy com base em Kant e Habermas, o grande problema foi, no caso dos autores, a falta de apresentação dessa insuficiência. Ou seja, não teria ficado claro porque ou como Alexy teria superado a (hipotética) insuficiência da hermenêutica.

Outra crítica procurou responder as objeções ao conceito de princípio jurídico como mandamento de otimização e a supervalorização da ponderação na teoria de Alexy. Quanto a isso, os autores sustentaram que Alexy deixaria clara a condição de princípios como normas e, enquanto tal, estariam no plano deontológico. Concluem, portanto, que a objeção feita seria pelo fato dos princípios poderem ser ponderados e redundaram num decisionismo. Todavia, esse argumento estaria equivocado, disseram os autores. Isso porque, não haveria discricionariedade ou irracionalidade visto que a ponderação dos princípios seria de forma racional, pois passíveis de serem conectados com argumentos racionais que os apoiassem, através da máxima da proporcionalidade.

Sem deixar o debate esfriar, com o lado da “Hermenêutica”, Tomaz de Oliveira e Morais da Rosa promoveram novo diálogo pontuando as questões apontadas por Trivisonno e Oliveira (ver aqui). A resposta veio contra a indicação de uma “concepção estreita de filosofia”, adotada para criticar Alexy e ao endosso da deontologia dos princípios.

No primeiro ponto, Tomaz de Oliveira e Morais da Rosa esclarecem que por concepção filosófica não se estaria defendendo uma ou outra filosofia, mas indicando a necessidade de um paradigma filosófico que orientasse as discussões sobre o entendimento das coisas. Nesse sentido, o paradigma filosófico seria uma matriz de racionalidade.

Considerando isso, conforme sustentam os autores, o sistema teórico de Alexy acabaria por enveredar-se num ecletismo teórico, misturando elementos de uma matriz analítica, neokantismo de Baden e resquícios da Filosofia da Consciência. Prova disso, por exemplo, seria reconhecer a discricionariedade ao intérprete no âmbito dos “espaços-quadros”, quanto ao problema epistemológico numa conexão entre a ponderação por força da influência das Jurisprudências dos Interesses e Valores e o método analítico próprio da Jurisprudência dos Conceitos.

Em contraposição, indicam que orientação filosófica pela hermenêutica, naquilo que ficou conhecido como diferentes níveis de racionalidade, seria suficiente para discutir tanto questões relativas aos pressupostos estruturantes do conhecer e aplicar o Direito (nível II), quanto ao exercício epistemológico da explicitação e justificação desse conhecer (nível I). Deixar de reconhecer o enraizamento entre esses dois níveis seria um problema filosófico que autorizaria o uso retórico e discricionário do conhecer.

Quanto ao segundo ponto, sobre a deontologia do conceito de princípio em Alexy, indicou-se o problema do conceito semântico de norma adotado pelo jurista alemão. Conforme os autores, seria pela semântica que regras e princípios se distinguiriam e a ponderação apareceria. Todavia, tal aparição seria restrita à construção de uma regra de direito fundamental atribuída aplicável via subsunção. Assim, em que pese a indicação da ponderação de princípios de acordo com as possibilidade fáticas e jurídicas do caso, no fim, haveria a construção da regra que afastaria qualquer iniciativa de concretização do princípio de forma concreta.

Portanto, concluem os autores, a deontologia reclamada aos princípios como mandamentos de otimização teria como destino a criação de regras fazendo com que, do ponto de vista da interpretação, o valor normativo dos princípios perdesse força ao resignar-se a esquemas lógicos de subsunção.

A “Argumentação” contra-argumenta (leia aqui). Trivisonno e Aguiar respondem que a segunda manifestação da “Hermenêutica” avança por reconhecer a existência de filosofia em Alexy, mesmo que adjetivada de lógica ornamental (aqui vai uma nota explicativa: talvez Trivisonno e Aguiar não tenham entendido o tom — quase irônico — em que Tomaz de Oliveira e Morais da Rosa utilizaram, quando falaram em “lógica ornamental”; talvez eles devessem ter colocado uma nota para explicar o óbvio: o de que filosofia não é lógica; logo, quando disseram que Alexy “faz” lógica ornamental, apenas fizeram a diferença entre filosofia e lógica; e sabem por que? Porque lógica não é filosofia; e vice-versa. Isso Trivisonno e Aguiar não entenderam. Vale dizer, o problema posto pela lógica é da ordem da racionalidade II, apofântico-mostrativo. As questões ligadas à compreensão estão enraizadas no nível de racionalidade estruturante, que é a racionalidade I. Assim, uma filosofia analítica que privilegie o âmbito da logica entre enunciados desprendida — a análise — desse elemento mais radical e estruturante, se coloca como uma ficção; um modo de criar um modelo de racionalidade desprendido das condições radicais da facticidade).

Na sequencia, dizem que a proposta da “Argumentação” seria discutir apenas a Teoria do Direito de Alexy e nada mais. Por isso, discussões provenientes de pesquisas da “Hermenêutica” não seriam seu objeto de análise. Ou seja, não se interessariam pelas razões de Streck, mas tão somente, saber se há ou não filosofia na teoria de Alexy.

Mesmo assim, logo após, afirmam que a base teórica da “Hermenêutica”, representada por Dworkin, seria superada pelo nível de rigor (argumentativo) racional encontrado em Alexy. E, para finalizar, indicam que a ponderação entre dois princípios no caso concreto atestaria o alto teor deontológico dos princípios como categoria normativa, especialmente, diante da possibilidade de se obter normas concretas pela ponderação.

Pontuados os principais argumentos do debate, sem desvalorizar o sofisticado teor das discussões teóricas de ambos os lados, parece-me que as objeções às críticas proferidas a Alexy não esclarecem os problemas primordiais apontados como defectíveis. Assim, a “Hermenêutica” tem razão, pois há pontos que denunciam a falibilidade da teoria de Alexy sem serem satisfatoriamente refutados. Esses pontos podem ser apresentados como três problemas:

O problema do paradigma filosófico
Não haveria controvérsia que a teoria de Alexy transitaria entre Kant e Habermas. Mesmo reconhecendo a profundidade que o conhecimento de cada um desses filósofos exige, fica difícil ignorar a crítica quanto ecletismo filosófico. O problema de inconsistência paradigmática entre os modelos de racionalidade que distinguem esses dois filósofos parece ser incontornável. Como abrigar ao mesmo tempo o iluminismo da Filosofia da Consciência (Kant) com a negação da mônoda pelo agir comunicativo? Embora a segunda só tenha problematizado o saber comunicativo em virtude da existência da primeira, não haveria dúvidas que elas se contrapõem. Evidenciar o problema “eclético” de conjugar Kant e Habermas somente é possível com suporte na Filosofia no Direito. É através dessa proposta que Streck, amparado em Stein, vai denunciar a incongruência na forma de compreender os assuntos jurídicos concebidos sobre a influência de (diferentes) paradigmas filosóficos. E aqui, diferentes autores podem conjugar do mesmo paradigma, tal qual a orientação para os níveis de racionalidade perceptíveis em Heidegger, Gadamer, Dworkin e Putnan. Mas diferentes paradigmas não podem consistentemente fundar o mesmo filósofo. Seria como, dizendo metaforicamente, confiar num filósofo da religião que sustentasse suas ideias ao mesmo tempo em teorias cristãs e ateístas.

Outra alternativa que justificaria a junção de diferentes paradigmas filosóficos seria o resultado de uma interpretação problemática sobre os limites de cada proposta teórica. Nesse sentido, por exemplo, justificar-se-ia a confusão entre mundo real (empírico) e ideal, conciliando-se a inconciliável racionalidade comunicativa com a visão metafísica do conhecer. Tocando neste assunto, não parece ser diferente a concepção de Alexy sobre a natureza real e ideal do Direito. O problema seria que no âmbito ideal, de uma pretensa racionalidade comunicativa (que aplicada ao Direito viraria discursiva) a idealização dos princípios jurídicos daria margem ao uso instrumental da linguagem, tornando essa categoria normativa dependente da vontade do sujeito. O que, por filiação a um paradigma filosófico como base à racionalidade, negaria a própria filosofia da linguagem que se pretenderia aplicar.

Uma filosofia “lógica ornamental” seria — e é — isso. Usar-se no discurso, seja ele filosófico ou lógico, pedaços de (diferentes posições da) filosofia sem levar a efeito as condições de possibilidade e os limites da formalização de cada uma dessas filosofias. Stein explica isso. Streck e Tomaz de Oliveira compreendem isso. Mas apresentar os diferentes filósofos em que indiscriminadamente transita a Teoria do Direito de Alexy e nada mais do que isso, reiteraria a condição de ornamento. Pois não discutir aquilo nivelado à condição do nada (as condições estruturantes e os limites do paradigma filosófico), implicaria numa restrição à própria disposição do perguntar. O que determina, na boa parte das vezes, em manter escondido aquilo que não se pode perguntar ou que não se quer falar.

O problema da origem dos princípios jurídicos
Não bastaria ao conceito de princípios jurídicos a petição de princípio: “princípios são normas” ou “princípios são deontológicos”. Alexy diz isso. Não há dúvidas. A resposta, contudo, deveria envolver o questionamento sobre como se identificam os princípios jurídicos. Não uma proposta de regra de reconhecimento ou um método, mas o caminho para se identificar intersubjetivamente a deontologia desses princípios jurídicos. Algo não pode ser princípio porque assim me convém. Talvez aqui, se fosse acessível ao grande público a reformulação de Alexy sobre o papel dos princípios formais na ponderação, uma alternativa poderia ser indicada. Enquanto isso, esse problema deontológico me leva ao terceiro ponto.

O problema da discricionariedade na aplicação do Direito
Com isso se pretende evidenciar o sujeito como variável determinante para a “ponderação” dos princípios jurídicos na constituição da regra atribuída. Tematizar isso é colocar um problema entre compreensão e decisão judicial a ser investigado. Não dá para simplesmente deslocar esse âmbito do perguntar da compreensão para a argumentação, ignorando a existência do sujeito. É por isso que me parece mais atraente questionar a relação entre o intérprete e a compreensão da ratio decidendi, como objeto da investigação hermenêutica, do que apenas o elemento da justificação racional a posteriori. Discutir apenas o a posteriori, com esse mesmo qualificativo à pretensão de correção, por exemplo, seria dar muito valor ao retórico e pouco à condição de participante do intérprete.

A menos que, conforme proponho em minha tese Hermenêutica e pretensão de correção: uma revisão crítica da aplicação do princípio da proporcionalidade pelo STF, a condição de participante do interprete fosse constitutivo da pretensão de correção. Admitindo-se isso, transformar-se-ia a pretensão de correção a posteriori num a priori. Assim, a tradição de compreensão da correção da ratio decidendi no Direito seria a questão de princípio a ser mediada no ato de aplicação. Nessa proposta, a deontologia dos “princípios jurídicos” se enraizaria numa condição histórico-existencial da ratio decidendi. Afastar-se dela, implicaria em fornecer a devida apresentação de razões para tanto como recurso contra a discricionariedade (o que, consequentemente, endossaria a valorização dos “princípios jurídicos formais”, em termos alexianos).

Aliás, alguns dos próprios conceitos operacionais de Alexy como: “boas razões”, “razões suficientes”, “atribuição de pesos”, “intensidade/interferência”, “certeza normativo/empírica”, “argumentação prática geral” e “injustiça extrema”; indicariam a pista sobre a condição histórico existencial da compreensão do Direito.

Sem estudar a (filosofia) hermenêutica não seria visível a consequência da presunção de racionalidade na aplicação do Direito por uma fundamentação argumentativa a posteriori. Estudando-a, ao contrário, torna-se necessário pensar a condição do intérprete como participante de um empreendimento interpretativo. Isso faria com que, antes do uso de argumentos, dever-se-ia questionar a responsabilidade do intérprete com a intersubjetividade que esse empreendimento exige. O que permite dizer, por exemplo, que o rigor racional da aplicação do Direito não pode ignorar os limites de seus pressupostos.

Entender que Alexy supera Dworkin por apostar numa lógica formal, implica uma crença quanto à autossuficiência do sujeito racional como resposta à discricionariedade, sem discutir, no entanto, os pressupostos e limites desta assunção (algo que não se apresenta como um problema no âmbito argumentativo). De novo: se Alexy aposta “numa lógica formal”, é porque não aposta na filosofia, isto é, não a tem como condição paradigmática. Simples, pois!

Recorrendo-se à Crítica Hermenêutica do Direito desenvolvida por Lenio Streck nas suas obras Hermenêutica Jurídica (e)m Crise, Verdade e Consenso, Lições de Crítica Hermenêutica do Direito, entres outras — em que as categorias da Hermenêutica Filosófica e da Teoria do Direito de Ronald Dworkin servem para combater os problemas decorrentes da anemia à influência velada que os paradigmas filosóficos impõem ao Direito —, não se poderia desconsiderar a discricionariedade existente na aplicação dos conceitos operacionais supra citados. Admitir-se que “injustiça extrema”, por exemplo, fosse um juízo discricionário do intérprete, teria como efeito assumir que a aplicação do Direito seria igual à vontade de poder (Wille zur Marcht), disposição esta em que (pre)domina o âmbito da Filosofia da Consciência. E, (não) se precisa(ria) dizer, paradigma filosófico incompatível com a Democracia.

Muitos desses problemas surgem explicitamente nas obras de Alexy. Alguns são desenvolvidos pelos iniciados na teoria de Alexy — mesmo que sob forte censura do jurista alemão. Outros, todavia, só existem nas entrelinhas. Para conhecer estes, a curiosidade hermenêutica seria a única saída para saber aquilo que, de Alexy existe, mas ainda não foi dito. Para tal desafio, antes do argumento racional ou de uma lógica ornamental, recorre-se à capacidade hermenêutica da compreensão.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 29 de abril de 2014

A coluna desta semana é articulada com um propósito especifico: participar do debate que foi aberto pelo artigo, publicado neste mesmo Diário de Classe, assinado por André Karam Trindade e Lenio Luiz Streck, que procurava discutir problemas da teoria alexyana de concretização dos direitos (clique aqui). Posteriormente, Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno e Júlio Aguiar de Oliveira ofereceram um contraponto às posições firmadas por André e Lenio com o objetivo de defender a teoria de Alexy daquilo que eles consideraram “incorreções” (sic) nas objeções formuladas (clique aqui). A principal delas, talvez, tenha origem no provocativo título da coluna de André e Lenio que apontava para os riscos de uma teoria do direito sem filosofia. Reagindo a isso, Travessoni e Aguiar encerraram suas considerações afirmando que essa provocação tem origem em uma concepção estreita de filosofia, algo que tornaria a crítica que André e Lenio pretenderam realizar carente de sentido.

É importante registrar, logo de início, que as considerações aqui lançadas têm o único e exclusivo objetivo de contribuir para o debate instalado. A pesquisa jurídica no Brasil e os debates sobre teoria do direito, no mais das vezes, permanecem restritos aos espaços universitários no interior dos quais eles foram/são construídos. Por isso, é alvissareiro ter a oportunidade de realizar um diálogo que transcenda os muros da universidade, atingindo uma esfera maior do espaço público. Como hermeneutas convictos, nutrimos um sentimento de “amor pelo diálogo”. É esse o espírito que nos anima a participar desse importante debate.

Uma nota de esclarecimento
Todavia, antes de ingressarmos nas questões de mérito, é importante considerar alguns aspectos a título de preliminares. A coluna de André e Lenio não representa um ponto de partida da discussão. Ela representa, ao contrário, uma amostra do resultado de um projeto de pesquisa que se estendeu por anos (mais precisamente quatro) e que foi desenvolvido no ambiente do programa de pós-graduação em direito da Unisinos-RS. Tal projeto teve como título O constitucionalismo entre a teoria da argumentação e a hermenêutica, e envolveu uma plêiade de formas de abordagem e estratégias de pesquisa ao longo de sua vigência. Foram realizados inúmeros seminários e colóquios (contando todas as vezes com participação de professores de outras universidades, brasileiras e estrangeiras) e produzidas dezenas de teses e dissertações, muitas das quais se encontram publicadas na forma de livro. Os seus resultados estão sustentados, de forma mais pormenorizada, em livros como Verdade e Consenso (especialmente na 3 ed. E seguintes) e Hermenêutica Jurídica e(m) Crise (7 ed. e seguintes), os dois de autoria de Lenio Streck.

O projeto envolveu muita gente. Inclusive estes dois escribas.

Portanto, uma crítica que se pretenda séria e rigorosa deveria começar analisando os argumentos lançados nessas obras e que expõem, de forma mais fundamentada, a posição apresentada por Lenio e André na coluna que deu causa a este diálogo.

Dito isso, passemos, então, à objeção da objeção. Ou seja, os motivos pelos quais a crítica de Alexandre e Júlio não pode ser considerada correta. 

Os desafios e a importância de uma posição filosófica
Vamos começar pelo final. Travessoni e Aguiar atribuem uma falta de sentido à crítica que André e Lenio fazem à proposta de Alexy porque, segundo eles, a primeira estaria assentada em uma concepção estreita de filosofia.

Aqui, faz-se necessário operar um ajuste conceitual: há uma diferença entre professar uma “concepção estreita de filosofia” e afirmar uma posição filosófica. No caso, as análises realizadas por Lenio e André estão assentadas em uma posição filosófica. Para firmar uma posição filosófica recorre-se à história da filosofia, confrontam-se paradigmas filosóficos e, ao final, procura-se defender aquele que se apresenta com a melhor possibilidade de resolver os problemas filosóficos centrais.

A acusação de reducionismo, aqui, não é válida. Até porque, seria de se perguntar, o que é uma “concepção ampla” (sic) de filosofia? Uma concepção que fique vagando pela história da filosofia sem realizar uma aderência a um paradigma filosófico? Algo do tipo: toma-se um pouquinho do que é bom de cada autor e, depois, a partir de uma mixagem, cria-se um posição melhor do que cada uma era individualmente? Mas como isso pode ser realizado? Como aparar as arestas, contradições e as diferenças – profundas – que existem entre autores de tradições filosóficas distintas? Ora, não se produzem resultados interessantes, que permitam falar em inovação na filosofia ou mesmo para a teoria do direito, com esse tipo de concepção eclética da filosofia. Ao contrário, é necessário que a reflexão possa produzir uma matriz de racionalidade capaz de oferecer um quadro conceitual que servirá tanto para ler a história da filosofia quanto para analisar autores, conceitos, posições, etc..

Como afirma Ernildo Stein: “o fato de o debate filosófico depender de sua inserção na História da Filosofía faz com que o conjunto de argumentações termine se realizando num quadro temático e conceitual que podemos chamar de paradigma filosófico. É esse que permite o surgimento de preferências no desenvolvimento do espaço de razões. Naturalmente, o paradigma filosófico apresenta certas peculiaridades  que permitem sua identificação como espaço de inovação. Assim, temos uma matriz de racionalidade com o seu modo específico de olhar o método, a teoria da racionalidade, a teoria da verdade, o quadro conceitual e o espaço referencial teórico.”[1]

No âmbito das reflexões desenvolvidas por André e Lenio, movimentamo-nos em uma posição filosófica definida, depois de uma exaustiva construção, que apresenta um quadro conceitual composto a partir daquilo que podemos nomear de paradigma hermenêutico permeado pela teoria integrativa do direito de origem dworkiana. Vale frisar: não se trata de reducionismo filosófico, mas, sim de afirmação de uma posição filosófica.

De plano, seria o caso de se perguntar: qual é a posição filosófica dos autores. Se quisermos utilizar a linguagem de um dos maiores filósofos contemporâneos – Lorenz Puntel[2] – poderíamos, também, formular a pergunta do seguinte modo: qual o quadro referencial teórico que preside as reflexões dos autores?

Talvez, a resposta para estas perguntas seja a seguinte: o quadro referencial é o mesmo que o de Robert Alexy.

É aí que começamos a ter, de forma mais clara, o significado do propalado “déficit de filosofia” que acometeria a teoria do direito de Robert Alexy. Note-se: não se trata de afirmar que não existe filosofia na obra de Alexy. Trata-se, sim, de perguntar se essa filosofia é uma filosofia de paradigma, uma matriz de racionalidade. Nesse caso, responder afirmativamente a pergunta é algo difícil até para o mais tarimbado e ferrenho defensor de Alexy. Isso porque uma análise profunda dos textos de Alexy, principalmente Teoria da Argumentação Jurídica e Teoria dos Direitos Fundamentais, deixa muito evidente que existe um teor de ecleticismo difícil de ser resolvido, tanto do ponto de vista filosófico quanto epistemológico. Ora, Alexy parece firma-se como um autor que se enquadra dentro da matriz analítica, mas, ao mesmo tempo, tem um débito enorme com o neokantismo de Baden. Um outro elemento, que é referido apenas de passagem por Travessoni e Aguiar e que, nos parece, é um elemento central para compreensão desse “déficit filosófico”, diz respeito aos resquícios de filosofia da consciência que são passíveis de serem encontrados em Alexy, principalmente no que tange à sua aceitação de um certo quociente de discricionariedade na dogmática dos “espaços-quadros”. Qualquer iniciado em filosofia sabe que a analítica se pretende como superadora da filosofia da consciência.[3] Por outro lado, mesmo no nível epistemológico, existe uma série de incongruências nesse sentido. Sua aposta no método analítico da Jurisprudência dos Conceitos e, ao mesmo tempo, a indiscutível origem da ponderação – no âmbito da Jurisprudência dos Interesses – é um capítulo importante desse problema. Ao mesmo tempo, as reminiscências da Jurisprudência dos Valores é forte em sua obra.

Por fim, esse problema, originado das questões relativas à sua matriz de racionalidade, leva a uma outra constatação – desenvolvida longamente por Lenio Streck em seu Verdade e Consenso.[4] Com base em Hilary Putnam, que tematizou a questão dos níveis de racionalidade como racionalidade I e II, mostrando que o nível II é estruturado e que tem uma relação de profundidade com o nível I, estruturante, Streck afirma que a teoria da argumentação e a própria fórmula da ponderação apresentam-se insuficientes do ponto de vista da interpretação do direito porque permanecem apenas no nível de racionalidade II, não alcançando as questões estruturantes, de profundidade, que o paradigma hermenêutico permite acessar. É nesse contexto que se afirma que a ponderação é produto de uma racionalidade de segundo nível: porque ela não tem origem numa dimensão estrutural mais profunda – existencial, poderíamos dizer – mas é simplesmente uma produção lógico-matemática que, como tal, apresenta-se artificialmente como modelo de realização do direito.

O problema interpretativo do direito, para poder escapar das armadilhas da subjetividade, precisa de um ferramental teórico que permita enfrentar essa dimensão de profundidade da racionalidade I. Um ferramental que se ocupe não apenas do estruturado, mas, também, daquilo que é estruturante; dos fatores que se apresentam como constitutivos do mundo e do significado e que estão enraizados em uma dimensão mais profunda da existência.

Alexy e a Hermenêutica
A afirmação de Travessoni e Aguiar de que Alexy teria ido além de Gadamer (e Heidegger), quando procura dar uma conformação analítica ao círculo hermenêutico, é daquelas que faz qualquer cristão ruborescer. Nesse aspecto, os autores demostram uma total ausência de familiaridade com a filosofia hermenêutica e a hermenêutica filosófica. Novamente, isso pode ser debitado em uma aceitação acrítica das interpretações que Alexy oferece para a obra desses filósofos.

Em primeiro lugar, parece haver uma equiparação de projetos filosóficos que são distintos. Entre Heidegger e Gadamer existem diferenças significativas. Não há espaço, nos limites de uma coluna, para explorar essa questão em pormenores. Todavia, é possível perceber um indício de diferença no modo como cada um desses filósofos posicionam a hermenêutica em sua filosofia: para Heidegger a filosofia é hermenêutica (vale dizer, o modo como se desenvolve a reflexão filosófica é hermenêutico porque implica sempre uma autocompreensão do ente que questiona o ser, no caso o Dasein). Já para Gadamer a hermenêutica é filosófica porque, entre outras coisas, o problema hermenêutico é dotado de uma universalidade que não é meramente procedimental. Ou seja, o acontecimento da compreensão é o mesmo independentemente da área em que se movimente o interprete: sejam as artes, a história ou o direito.

Nesse aspecto, a análise de Robert Alexy sobre a interpretação é antitética com relação à de Gadamer (nem vamos aqui discutir a distância lunar que separa a posição de Alexy daquela defendida por Heidegger). Em primeiro lugar, Alexy mantém uma crença fiel na dedução e na ideia de subsunção (herança da Jurisprudência dos Conceitos?). A hermenêutica gadameriana é refratária a dedutivos e subsunções. Por outro lado, não há como falar em “aceitação” (sic) do círculo hermenêutico nesse contexto. Pelo menos não no modo como trabalhado por Gadamer (lembrando que o círculo hermenêutico não foi criado por Heidegger ou Gadamer. Sua origem remonta à velha lógica da relação todo e parte. Milenar no âmbito da teoria da interpretação. A diferença é que, a partir de Heidegger, o círculo hermenêutico passou a assumir uma dimensão existencial). Por outro lado, o círculo hermenêutico, nos termos da filosofia heideggeriana e gadameriana, que são expressamente mencionadas por Alexy quando trata da matéria, não é algo que se “aceita” (sic). Nós não fazemos o circulo hermenêutico quando empreendemos um projeto interpretativo. Ele acontece independentemente de nosso querer e fazer.

A alegação de insuficiência (sic) do circulo hermenêutico é igualmente improcedente. Falar em um tipo de deficiência analítica, aqui, representa, novamente, desconhecimento com relação à obra de Gadamer. Ora, há paginas e páginas em Verdade e Método sobre a epoché  representada pela suspensão dos pre-juízos. O momento de parada da hermenêutica que deve ser empreendido por todo aquele que leva a sério a interpretação de um texto.

Enfim, entender como insuficiente o círculo hermenêutico representa um mal-entendido com relação ao conceito no modo como articulado no ambiente da filosofia hermenêutica. 

O baixo teor deontológico do conceito de princípio em Alexy
O último ponto a ser considerado com relação às objeções formuladas por Travessoni e Aguiar diz respeito ao problema do caráter deontológico, ou não, dos princípios em Alexy. Ninguém desconhece a afirmação de Alexy de que os princípios são normas e, portanto, possuem uma dimensão deontológica. A pergunta é: o enquadramento dado por sua teoria é suficiente para isso?

Ora, Alexy afirma um conceito semântico de norma – o que representa, nesse aspecto em específico, um recrudescimento com relação ao conceito de norma que prevalece no positivismo kelseniano – e desdobra como espécies desse gênero as regras e os princípios. É amplamente conhecida a crítica de Friedrich Müller ao conceito semântico de norma. Crítica, com a qual, concordamos inteiramente. E qual é o modo de realização, que diferencia regras e princípios em Alexy? A subsunção e a ponderação. Os princípios, como mandados de otimização que devem ser realizados em suas máximas possibilidades, dentro dos limites fáticos e jurídicos que conformam o caso concreto, quando colidem, são realizados por meio da ponderação. Mas, seria de se perguntar: a ponderação resolve, diretamente, o caso? Quem conhece a obra de Alexy sabe que não. A ponderação resolve a colisão de princípios. Em abstrato. O que resolverá o caso será uma regra que, na tradução para o português, aparece como “norma de direito fundamental atribuída”. E será aplicada na forma com que se aplicam as regras, ou seja, por subsunção. Logo, do ponto de vista da interpretação do direito, o que determina mesmo a resposta judicial aos casos que envolvem direitos fundamentais são as regras, aplicadas por subsunção.

Nessa medida, o princípios acabam esvaziados em seu conteúdo normativo. Ficam distante dos casos. E a “abertura” da otimização produz efeitos deletérios, como subteorias do tipo da “reserva do possível”.

Por esse motivo é que se diz que há um déficit deontológico no conceito de princípio com o qual opera Robert Alexy. Vale dizer, no frigir dos ovos, qual o caráter normativo que aparece declarado na teoria? São as armadilhas da semântica das quais Alexy continua prisioneiro. 

À guisa de conclusão
Em suma: formulamos, aqui, uma objeção às objeções oferecidas por Travessoni e Aguiar à coluna publicada neste Diário de Classe por André Karam Trindade e Lenio Luiz Streck.

Isso, basicamente, por três motivos:

I – porque uma posição filosófica não pode ser compreendida como “visão estreita” (sic) de filosofia;

II – porque não é acertado afirmar que Alexy efetuou algo como um “aperfeiçoamento analítico” ao circulo hermenêutico proposto pela filosofia hermenêutica de Gadamer. Isso representa desconsiderar o essencial do que Gadamer escreveu sobre o círculo hermenêutico. No mais, a filosofia hermenêutica demonstrou, cabalmente, que o circulo hermenêutico não é uma opção metodológica do intérprete, mas, sim, um acontecimento que envolve a compreensão.

III – Porque a crítica que os autores fazem ao texto de André e Lenio, sobre uma possível incompreensão da obra de Alexy, presente na afirmação de que os princípios, em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, não são deontológicos, não alcança o sentido que se pretende articular. Vale dizer, não interessa o que se apresenta nominalmente na teoria, mas, sim, o seu resultado. Nesse sentido, o resultado se apresenta como um enfraquecimento da dimensão deontológica que reveste os princípios jurídico-constitucionais.

Por fim, reafirmamos nossa disposição para o debate. Trata-se de um lema da hermenêutica. Como já disse Gadamer em uma outra ocasião, mas que cabe perfeitamente para aquilo que aqui queremos mencionar: “A conversação que está em curso subtrai-se a qualquer fixação. Seria um mau hermeneuta aquele que imaginasse poder ou dever ter a última palavra”[5].

Rafael Tomaz de Oliveira é advogado, mestre e doutor em Direito Público pela Unisinos e professor universitário.

Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 19 de abril de 2014

A coluna deste sábado é em parceria. O tema merece. E o título é uma provocação a partir da qual se propõe, mais uma vez, refletir a respeito do modo como a teoria jurídica de Robert Alexy vem sendo aplicada por aqui. Na última semana, o renomado jurista alemão retornou ao Brasil, desta vez à Universidade do Oeste de Santa Catarina, onde recebeu o título de doutor honoris causa e ministrou três conferências em seminário voltado à discussão de sua obra.

O evento tinha como principal objetivo a compreensão, a partir do próprio autor — uma espécie de voluntas auctor —, dos pilares teóricos de sua teoria dos direitos fundamentais. O debate contou com a presença de importantes nomes do direito brasileiro que adotam – de um modo ou de outro – as ideias de Alexy e que, na ocasião, tiveram a oportunidade de dialogar com o jurista alemão.

Infelizmente não pudemos prestigiar o evento, mas recebemos em primeiríssima mão o relato do professor doutor Fausto Santos de Morais — a quem, desde já, agradecemos pela parceria —, que é um dos maiores estudiosos da teoria de alexyana na atualidade. Assim, considerando a importância dos temas abordados e, sobretudo, o teor das respostas formuladas por Alexy, aproveitamos o espaço desta coluna para difundir um breve balanço do que foi discutido. Afinal, este é precisamente um dos compromissos deste Diário de Classe.

Ao contrário da sua última visita ao Brasil, em outubro de 2013, quando se limitou a apresentar sua fórmula do peso, desta vez, Alexy surpreendeu o público por vários motivos. Segundo Fausto, três foram as questões que chamaram atenção e merecem uma reflexão mais aprofundada: a) a rigorosidade conceitual que Alexy confere à Ciência do Direito; b) o problema da aplicação da sua teoria no Brasil; c) o ataque à hermenêutica filosófica, de Gadamer, e à coerência, de Dworkin.

Logo na conferência inaugural, Alexy mostrou a ênfase depositada num modelo analítico que oriente a Ciência do Direito. Para ele, sua teoria dos direitos fundamentais busca, analiticamente, apresentar o modelo de aplicação dos direitos fundamentais realizado pelo Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht). Assim, o papel da Ciência do Direito seria o de precisar, rigorosamente, os conceitos empregados nas decisões da Corte alemã, identificando os modelos normativos que representam o direito positivo. Desse modo, o tratamento conferido pela dogmática à jurisprudência retroalimentaria o conhecimento dos limites normativos do Direito. Sobre este tema, Alexy foi bastante enfático: não existe conhecimento jurídico sem rigorosidade conceitual. Mais do que isto, afirmou: “a falta dessa rigorosidade me deixa furioso”. Aqui, já podemos indagar: apesar desse rigor, a análise de Alexy das decisões do Bundesverfassungsgericht não aponta para equívocos feitos por aquele tribunal. Isso apenas para começar porque o tema merece uma coluna própria.

Outro problema decorre da aplicação da proporcionalidade no Brasil, como um destaque a ser feito. Ou melhor, os problemas. O primeiro delas seria a falta de rigorismo conceitual e operacional da proporcionalidade. O segundo remete à rudimentar relação entre teoria e prática. O terceiro, e certamente o mais grave dos problemas, diz respeito à falta de racionalidade verificada nas decisões judiciais.

Como se sabe, no Brasil, a aplicação da proporcionalidade tornou-se uma vulgata (leia aqui). Essa vulgata nasceu na doutrina pátria que importou, parcialmente, a teoria de Alexy e piorou quando os tribunais passaram a utilizar o argumento da proporcionalidade sem qualquer tipo de critério. A partir de então, proliferaram-se os trabalhos que se utilizam do “princípio” da proporcionalidade na condição de suporte central da tese para o desenvolvimento científico-jurídico dos mais diversos direitos fundamentais. Aliás, proporcionalidade e ponderação passaram a andar sempre juntas, como se fossem gêmeas siamesas. Disso resultam, costumeiramente, dois outros problemas: primeiro, o sentido da proporcionalidade assume a direção que o intérprete quer dar, independentemente da proposta de sistematização reclamada por Alexy, o que exige “testes” diferentes quando se tratam de direitos de liberdade e direitos prestacionais; segundo, esquece-se que estes “testes” da proporcionalidade são apenas estruturas formais do pensamento. Como disse o próprio Alexy, o procedimento argumentativo não envolve, por si só, os necessários elementos materiais que devem fazer parte da justificação racional e legítima.

Na jurisprudência, por sua vez, os abusos são ainda maiores, o que torna o cenário ainda mais caótico, uma vez que todo rigor científico proposto por Alexy vai por água abaixo. Como num passe de mágicas, de repente, todas as questões jurídicas a serem resolvidas passam a envolver uma colisão de princípios. A justificação racional e legítima perseguida por Alexy reduz-se a petições de princípios e à referência meramente retórica do “princípio da proporcionalidade”. Em tempo: Alexy ratificou, novamente, que a proporcionalidade é uma regra — e, portanto, deve ser aplicada como tal —, embora “com nome de princípio” (sic).

Ainda sobre a escatologia da justificação racional das decisões judiciais que ponderam princípios, teria sido impressionante a reação de Mathias Klatt (discípulo de Alexy) quando tomou conhecimento de que o Supremo Tribunal Federal, ao exercer a função de corte constitucional, não apresenta um parecer decisório único e dialogado, mas compõe a deliberação com a soma de votos dos ministros, muitas vezes, completamente contraditórios entre si. Um clássico exemplo desse problema são os votos proferidos na decisão do famoso caso Ellwanger (HC 82.424/RS). Ocorre que, na soma, nem sempre, vence o melhor argumento racional. Pois é. De há muito denunciamos isso por aqui em terrae brasilis. Marcelo Cattoni foi o primeiro a levantar essa lebre depois do caso Elwanger.

Aliás, é importante deixar claro que é muito difícil saber em que sentido a proporcionalidade é empregada pelo STF e, igualmente, se as suas decisões atendem à exigência de justificação racional reclamada por Alexy. Também é impossível saber em que sentido o STF emprega a ponderação. Essa questão da (ir)racionalidade das decisões tomadas a partir da aplicação da proporcionalidade é, precisamente, o problema enfrentado na tese de doutorado do Fausto, a ser publicada muito em breve, em que ele faz uma contundente crítica à jurisprudência do STF.

O mais impressionante, ao menos a nosso ver, fica por conta do ataque alexyano à hermenêutica, no finalzinho do evento — aqueles que saíram antes perderam esta parte —, após ser questionado pelo professor Rogério Gesta Leal sobre o modo como sua teoria se relaciona com outras — mais especificamente aquelas que se valem dos aportes teóricos de Gadamer e Dworkin —, no que diz respeito ao enfrentamento do problema da racionalidade nas decisões judiciais.

Para ele, a hermenêutica não basta para o Direito. Muito embora reconheça que o círculo hermenêutico é inafastável, Alexy acredita que, tal como teria feito Gadamer em Wahrheit und Methode, a hermenêutica colocaria inúmeros pontos de vista para um problema, sem dar a solução e teorizá-la com o rigor necessário. Rigor, aqui, significa a possibilidade de se estabelecer, analiticamente, uma fórmula lógico-matemática como passo inicial para a fundamentação racional da decisão judicial.

Tal resposta evidencia o déficit filosófico que atravessa a teoria alexyana. Tudo indica que o jurista alemão não compreendeu os avanços que o giro ontológico-linguístico produziu sobre a questão do “método”. Isto porque, na hermenêutica filosófica, o que está no centro da reflexão é a relação intersubjetiva que é condição de possibilidade para todo conhecimento. É por isso que se fala em ser-no-mundo, por exemplo. E também é por isto que, para a hermenêutica, o Direito não pode operar apenas no plano argumentativo. Observa-se, assim, que Alexy ignora a dobra da linguagem e, consequentemente, do discurso jurídico. A crítica, absolutamente apressada e equivocada, de Alexy à hermenêutica vai no mesmo nível de quem confunde a hermenêutica com qualquer teoria relativista, esquecendo que Gadamer odiava que confundissem a hermenêutica com qualquer apego à irracionalidade. Verdade contra o Método não quer dizer “estado de natureza ou relativismo”. Ao contrário: se Deus morreu, agora é que não podemos fazer qualquer coisa!

Em relação à exigência de coerência, nos termos propostos de Dworkin em sua teoria do Direito como integridade, Alexy entende que não existe um critério unívoco para tal finalidade, de maneira que “os critérios de coerência poderiam ser ponderados” (sic). Eis, de novo, o principal problema de Alexy. Para ele, tudo pode ser ponderado! E isto é ainda mais problemático no Brasil, onde sequer se presta atenção àquilo que Alexy chama de princípios formais, mais resistentes à ponderação. Em suma, a coerência não faz sentido para Alexy porque o seu modelo jurídico é composto por princípios jurídicos — mandados de otimização que sequer são deontológicos —, e não por questões de princípio. Entre essas duas concepções existe uma diferença que é abissal. Isto porque, quando se está diante de uma questão de princípio, o intérprete não tem a sua disposição um repositório de princípios ponderáveis. Alexy desconhece que decisão jurídica não é escolha. O intérprete (juiz) não está livre porque possui uma responsabilidade político-jurídica. É a necessidade de coerência que faz com que o jurista se lembre de que ele não está sozinho no mundo. Por isto, ele precisa conhecer (e bem) as questões de princípio de uma ordem jurídica compromissada com o Estado Democrático de Direito, por exemplo.

Este rápido balanço permite concluirmos duas coisas. Primeiro que é preciso estudar mais o que diz Alexy para se combater o uso de Alexy que se faz no Brasil. Algo do tipo: Alexy contra Alexy. Com isto, colocar-se-ia um fim à aplicação de uma teoria alexyana darwinianamente-mal-adaptada, em que os princípios tornaram-se verdadeiros álibis teóricos na medida em que passaram a ser empregados como enunciados performativos que se encontram à disposição dos intérpretes para que, ao final, decidam de acordo com sua vontade.

Segundo, e mais triste, precisamos mostrar e dizer que é impossível fazer Teoria do Direito sem Filosofia. Pelas críticas superficiais feitas por Alexy a Gadamer, fica nítido que ele quer fazer teoria sem filosofia. Em Alexy, parece que está proibido falar em paradigmas filosóficos. Nele, por exemplo, discricionariedade parece ser uma coisa natural e que nada tem a ver com o paradigma da filosofia da consciência (ou suas vulgatas voluntaristas). Sua apreciação filosófica parece ter ficado no neopositivismo lógico e na relação sintaxe-semântica-pragmática, com alguma ênfase na tentativa de racionalização da pragmática.

Mais ainda, tudo está a indicar que Alexy não se dá conta de que Gadamer trabalha em um nível e as teorias analíticas — como a teoria da argumentação jurídica por ele proposta — em outro nível, o da mera justificação (que, na hermenêutica, se chama de nível apofântico da linguagem).

Por isso, não é fácil falar de Teoria do Direito. Por vezes, escapar desse imbróglio com uma linguagem lógica de segundo nível, herdada do neopositivismo, parece ser um caminho (quiçá um atalho) mais fácil para fugir da coisa mais importante na interpretação: o plano compreensivo, que sempre antecede a mera justificação. E disso Alexy não quer saber, bastando para tanto ver o que ele disse de (e sobre) Gadamer, desqualificando, com poucas frases, toda a obra do mestre de Tübingen.

Numa palavra: se é verdade que a argumentação é importante para o processo de aplicação das normas jurídicas, é preciso reconhecer que não se faz direito sem hermenêutica. E isto é incontornável, mein Freund.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 5 de abril de 2014

Por Lenio Luiz Streck

Qual é a importância desse caso?
O caso parece banal. Afinal, que importância tem uma decisão de um juiz que manda refazer uma petição que ele considera muito extensa? Aparentemente, nenhuma, não fosse o problema da democracia e do decisionismo que assola Pindorama. A tal decisão do juiz do Rio Grande do Norte representa, simbolicamente, o descompromisso de setores da justiça brasileira para com o exercício da função pública. Parece que a praga patrimonialista tão bem denunciada por Faoro está tão encalacrada no imaginário dos brasileiros que até mesmo nos mínimos gestos é possível ver a tese da “birô-cracia” (o estagiário levanta a placa: birô=mesa; cracia=força, tudo com uma dose de sarcasmo!), a força do sujeito que está sentado atrás da mesa, que, em vez de prestar serviço público, pensa que está prestando um favor.

Talvez por isso as autoridades em terrae brasilis tomem posse dos cargos. Sim. Posse. E propriedade. E, fundamentalmente, domínio. Aquilo é seu. E sem accountabillity. A burocracia, que foi um dos pilares da modernidade, virou fumaça. A relação cidadão-autoridade deveria ser ex parte princípio. Só que é ex parte príncipe.

O problema nem é o fato. É o simbólico que ele representa. E ainda mais grave é o silêncio eloqüente da comunidade jurídica acerca do fato.

Uma metáfora que se encaixa no “case”
Metáforas nos ajudam a entender o mundo. Li na internet e penso que encaixa como uma luva. Não há autoria certa (há vários — um deles chama Jorge Yamashita). Já a contei aqui, há algum tempo. A estória é a seguinte:

O chefe do departamento de reengenharia ganhou um convite do presidente da empresa para assistir a uma apresentação da “Sinfonia Inacabada” de Franz Schubert, no Teatro Municipal. Como estava impossibilitado de comparecer, passou o convite para o seu gerente de organização, sistemas, métodos e (neo)gestão e pediu que, depois, ele enviasse sua opinião sobre o concerto, porque ele iria almoçar com o presidente, no dia seguinte, e queria saber como havia sido apresentação.

Na manhã seguinte, quase na hora do almoço, o chefe do departamento recebeu, do seu gerente, o seguinte relatório:

1- Por um período considerável de tempo, os músicos com oboé não tinham o que fazer. Sua quantidade deveria ser reduzida e seu trabalho redistribuído pela orquestra, evitando esses picos de inatividade.

2- Todos os doze violinos da primeira seção tocavam notas idênticas. Isso parece ser uma duplicidade desnecessária de esforços e o contingente nessa seção deveria ser drasticamente cortado. Se um alto volume de som fosse requerido, isso poderia ser obtido através de uso de amplificador.

3 – Muito esforço foi desenvolvido em tocar semitons. Isso parece ser um preciosismo desnecessário e seria recomendável que as notas fossem executadas no tom mais próximo. Se isso fosse feito, poder-se-ia utilizar estagiários em vez de profissionais.

4 – Não havia utilidade prática em repetir com os metais a mesma passagem já tocada pelas cordas. Se toda essa redundância fosse eliminada, o concerto poderia ser reduzido de duas horas para apenas 20 minutos.

5 – Enfim, sumarizando as observações anteriores, podemos concluir que: se o senhor Schubert tivesse dado um pouco de atenção aos pontos aqui levantados, talvez tivesse tido tempo de acabar a sua sinfonia.

6. Resumindo: esse “tal” de Senhor Schubert — do qual, aliás, nunca ouvi falar — desperdiçava tempo e materiais. E era retrógrado. Um dinossauro.

Assinado: Gerente de organização, sistemas, método e (neo)gestão (obs: a assinatura era eletrônica).

Eis a metáfora dos novos tempos. A estorinha é autoexplicativa. Nem precisaria ter escrito a coluna.

O juiz do RN e a decisão mandando “encurtar” a sinfonia (isto é, a petição)
Eis um retrato da pós-modernidade. Tudo pode ser twittado. Shakespeare não deveria ter escrito coisas longas e complexas. Tolstoi, nem falar. Era um chato. Bom é fazer tudo resumido. Como diz o nosso juiz do Rio Grande do Norte, “dada a quantidade de trabalho do Judiciário, os juízes não podem se dar ao luxo de ler livros inteiros no expediente”. Assim mandou — e juiz manda, pois não — que a parte agisse, “reduzindo-a a uma versão objetiva com a extensão estritamente necessária”, sob pena de ser indeferida.

Qual é o sentido de “estritamente necessário”? Teria alguém um aparelho chamado “estritômetro”? Fabricam isso por aí? No despacho, o juiz diz que a prolixidade da inicial desrespeita os princípios da celeridade e da lealdade (sic), por prejudicar a produtividade do Judiciário e encurtar o prazo para a defesa. “O tempo que o juiz gasta lendo páginas inúteis é roubado à tramitação de outro processo”, afirmou nosso juiz do RN.

Mais: Ele considerou que houve abuso do direito de petição (sic), que deve ser inibido pela Justiça. Claro: a justiça é ele! Evidente! Por isso, ele diz: “Forçar o adversário a ler dezenas, quiçá centenas, de páginas supérfluas é uma estratégia desleal para encurtar o prazo de defesa”. Como ele sabe que é supérfluo, se não leu? Hein?

Na sequência, alude: “Quem tem pressa não tem tempo de escrever dezenas de laudas numa petição, cujo objeto poderia ser reduzido a pelo menos 20% do total escrito.” Pronto. Igualzinho ao neogestor que viu a Sinfonia Inacabada de Schubert. Igualzinho.

Vamos falar um pouco de direito, Excelência? Vamos? O que é um princípio? Qualquer livro (com menos de 49 páginas que Sua Excelência considerou demasia) diz que princípios são normas. E isso é assim porque o direito é um sistema de regras e princípios. Então princípios são deontológicos. Mas qual é a sanção para o seu incumprimento? A vontade do juiz? Quer dizer que fazer uma petição com mais páginas que Sua Excelência consegue deglutir tem o condão de violar dois princípios jurídico-constitucionais?

Estamos passando todos os limites. Já não há fundamentos. É a pós-modernidade (ou sua vulgata) que assombra nossas vidas. Não há verdades. Tudo pode ser relativizado. O homem (ou o juiz) é a medida de todas as coisas. Só que essa frase é de Protágoras, o primeiro sofista da cepa. E isso parece que está superado. Ou não?

O que impressiona no caso não é o “entendimento” do juiz no sentido de que estaria sendo violado um princípio (ou dois). O que impressiona é a sua coragem. Como se diz aqui no outro Rio Grande (o do Sul), “que peito tem esse juiz, não”? O Brasil está virando um estado de natureza interpretativa. É a guerra de todos contra todos. Cada um decide como quer. Cada um diz o que quer. Diz-se qualquer coisa sobre qualquer coisa. Um dia a conta vem. Aliás, a conta está a caminho. E a cavalo. As ruas estão mostrando o estado de natureza. Não se obedece mais as leis. Aliás, o que é a lei? A lei é o que juiz diz que é. Não é isso que se “ensina” nas faculdades por aí?

Quando tem gente que diz que “Gadamer inventou o método concretizador” e que Kelsen é um exegeta, por que um juiz não pode indeferir uma sinfonia (quer dizer, uma petição) alegando um conteúdo que não leu? Fossemos médicos, ainda não teríamos inventado a penicilina.

Refaço a pergunta: a justiça tem jeito? Cartas para a coluna.

Numa palavra final.
Não é implicância minha. Mas o cotidiano das práticas jurídicas “não se ajuda muito”. Assim como o cotidiano dos cursinhos e das faculdades. A vingar a tese do juiz do RN, cada juiz de terrae brasilis poderá estabelecer o número de folhas de cada petição inicial ou de cada contestação ou de cada apelação, etc. Como o personagem Humpty Dumpty, de Alice Através do Espelho, cada um dá as palavras (da lei) o sentido que quer. O único problema é que, nesse contexto, muitas das decisões, por exemplo, do ministro Celso de Mello serão nulas, porque demasiado extensas… (sob a ótica do juiz do RN, certo?). E quantas outras decisões do STF e de outros tribunais… Aliás, quantas páginas possui o caso Battisti? Vão invocar a lesão ao meio ambiente? Derrubaram muitas árvores para fabricar o papel usado? Também nesse diapasão os votos dos ministros do STF terão quer limitados em termos de minutos na TV Justiça. E, se a moda pegar mesmo, os livros terão que se adaptar aos tempos de twitter. PS: o que sobra nisso tudo é que os únicos que tem que se moldar às exigências (i)legais do Judiciário…são os advogados. Bingo.

Mas o que mais me intriga é a invocação de princípios por parte do juiz exatamente para a prática de uma ilegalidade. Esse é o paradoxo. Invocar a igualdade para solapar exatamente a igualdade. Sim, porque o que o juiz fez foi aplicar a lei segundo a sua régua. A própria regra (dele). E isso é praticar a mais “perfeita” desigualdade. Isso para dizer o mínimo.

Como se lê em Grande Sertão, Veredas — sim, esse livro de Guimarães Rosa, que tem mais de 49 páginas e que é aquele autor que, certa vez, Pedro Bial equiparou ao programa Big Brother ou vice-versa (e por isso vou estocar comida e construir um bunker):

“a água só é limpa nas cabeceiras… O mal ou o bem estão em quem faz. Não é no efeito que dão.

O senhor ouvindo, me entende”!.

Paro por aqui, para não ter minha coluna indeferida por violação do princípio da economia de caracteres.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de abril de 2014

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 10 de abril de 2014