O tema merece aprofundamento quanto à regra convencional, já que o efeito direito do GATT/1947 e dos tratados resultantes da Rodada do Uruguai, que deu origem à Organização Mundial do Comércio (GATT/1994, Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias, entre outros) — assim entendida a possibilidade de sua invocação pelo particular e de sua aplicação pelo juiz nacional para contrastar uma lei interna que os contrarie — suscita discussões no Direito Comparado.

O mesmo não ocorre no Brasil, onde a jurisprudência adota sem hesitação a premissa do efeito direto, como se nota das Súmulas 575[1] do STF e 20[2] e 71[3] do STJ, entre outras.

Tampouco a doutrina tributária se preocupa com o tema. Convicta do efeito direto dos tratados, dedica o melhor das suas energias ao debate da sua posição hierárquica na ordem jurídica nacional.

Todavia, notável artigo publicado recentemente propõe uma nova abordagem para a questão, baseada no texto dos tratados da OMC, que ao ver do autor negaria toda possibilidade de efeito direto[4]. Influenciado pela prática dos grandes atores do comércio internacional, e sobretudo pela jurisprudência da Corte de Justiça da União Europeia, o autor sustenta que:

i) a intervenção judiciária, tendendo a anular ab origine a regra contrária ao tratado, é incompatível com o Acordo sobre a Solução de Controvérsias da OMC, que (a) garante ao Estado infrator, exprimindo-se pelos seus poderes políticos, a opção de manter aquela regra, desde que pague compensações ou aceite represálias; e (b) não atribui efeitos retroativos às decisões dos órgãos de solução de controvérsias;

ii) os tratados da OMC não reconhecem direitos aos particulares, mas apenas aos Estados, que podem entrar em acordo para que as perdas sofridas por um país no setor A sejam compensadas pela atribuição de vantagens a um setor B, sem considerar a situação individual dos integrantes do primeiro;

iii) a recusa de efeito direto pelas maiores economias do globo desaconselha a adoção do princípio no Brasil (falta de reciprocidade), sob pena de uma superproteção dos interesses estrangeiros em nosso território contra uma proteção insuficiente dos interesses brasileiros no exterior.

Como o valor dos tratados na ordem jurídica de cada país é uma questão de Direito Constitucional positivo, a análise deve partir da Constituição de 1988.

Os tratados na Constituição brasileira
Para além da polêmica doutrinária, o STF considera que a Carta de 1988 consagra um “dualismo moderado”, no sentido de que os tratados, ainda que perfeitos na ordem internacional – assinatura, ratificação, referendo e troca ou depósito dos instrumentos de ratificação –, e portanto aptos a atrair a responsabilidade internacional do País em caso de inexecução, só têm efeito na ordem interna após publicação em decreto presidencial (promulgação)[5].

Cumprida essa formalidade, contudo, os tratados valem na ordem interna como tais (efeito direto), e não como uma inexistente lei de conversão, o que decorre, entre outros, (i) do artigo 5º, parágrafo 2º, que refere os tratados como fontes de direitos e garantias individuais; (ii) do artigo 109, inciso III, que reserva à Justiça Federal o julgamento das causas fundadas em tratados; (iii) do artigo 105, inciso III, alínea a, que prevê recurso especial contra os acórdãos dos tribunais de apelação que contrariem lei federal ou tratado; e (iv) do artigo 102, inciso III, alínea b, que prevê recurso extraordinário contra as decisões finais que declarem a inconstitucionalidade de lei federal ou tratado.

Questão independente é a da hierarquia dos tratados face às leis internas. No Brasil, Estado federal, a questão se desdobra, respeitando de um lado às leis federais, e de outro às estaduais e municipais.

O STF afirma que estas últimas se submetem aos tratados, e isso mesmo no campo tributário, malgrado a regra constitucional que proíbe a União de conceder isenções de tributos locais (artigo 151, inciso III).

A explicação reside no duplo caráter da União, que ora age como ordem jurídica interna parcial, com status idêntico ao dos estados e municípios, ora como representante da República Federativa do Brasil — o único sujeito de Direito das Gentes – perante a sociedade internacional, por exemplo ao firmar tratados. A vedação, conclui o STF, vale apenas no primeiro contexto, não obstando a ordem jurídica total (a República, formada da união indissolúvel dos estados e municípios — Constituição, artigo 1º) de prevalecer sobre as partes[6].

Paradoxalmente, visto que a União também é uma ordem jurídica parcial, a conclusão não se aplica às leis federais, às quais o STF autoriza de forma geral o treaty override[7]. Ao criticarmos esta posição, aderindo à doutrina majoritária, retratamo-nos do entendimento sustentado em obra anterior[8].

Aqui pode-se pensar no artigo 98 do Código Tributário Nacional, a teor do qual os tratados “serão observados pela legislação” — mesmo federal — “que lhes sobrevenha”. Porém, a sua validade resta controvertida, havendo no STF obter dicta favoráveis, fundados na competência do legislador para fixar normas gerais em determinados matérias de Direito Tributário (Constituição, artigo 146, inciso III)[9], mas também contrários, baseados na afirmação de que a hierarquia das normas só pode ser definida pela própria Constituição[10].

Por fim, registre-se que desde a Emenda Constitucional 45/2004 os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados na forma e pelo quórum das emendas constitucionais adquirem o nível destas.

As regras tributárias do GATT e do ASMC
Superados os obstáculos constitucionais — inexistentes no Brasil — e a eventual ordem em contrário do legislador, onde isto seja possível (ver o caso americano abaixo), o debate sobre o efeito direito do direito convencional não se faz considerando-se o tratado em bloco, mas regra por regra[11].

Assim, focaremos aqui o princípio de não-discriminação tributária do artigo III.2 do GATT/1947 e 1994[12] e a vedação aos subsídios tributários[13] ligados à utilização de produtos nacionais de preferência a importados do artigo 3.1, alínea b, do Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias[14].

Note-se de saída que a falta absoluta de efeito direito dos tratados da OMC nos EUA não decorre da Constituição — o efeito direto é, ao contrário, a regra geral definida pela Supremacy Clause[15] — ou a uma análise profunda do seu texto. Deve-se, isso sim, ao exercício pelo Congresso do seu poder de suprimir, através da lei de implementação, tal eficácia a um tratado que dela seja revestido[16]. Foi assim que o artigo 102 do Uruguay Round Agreements Act previu que, à exceção do governo central – quanto às ações ou omissões das autoridades federais, às leis dos Estados-membros e às aplicações destas últimas — ninguém pode se valer na justiça dos acordos da OMC.

Tanto isso é verdade que, à falta de uma regra similar em relação ao GATT/1947, uma corte californiana reconheceu a auto-aplicabilidade do seu artigo III[17]. Em iguais condições — não existe lei de implementação aqui — um resultado idêntico revela-se possível no Brasil, o que prova a pouca relevância do exemplo americano atual para a análise do tema entre nós.

O mesmo ocorre hoje na Europa, pois é o preâmbulo da decisão do Conselho de Ministros sobre os Acordos de Marrakesh que estabelece que, “por sua natureza, o acordo que institui a Organização Mundial do Comércio, inclusive os seus anexos, não é suscetível de ser invocado diretamente perante as jurisdições comunitárias e dos Estados-membros”, seja por um particular, seja por um Estado-membro (Decisão 800/94/EC de 22.12.94).

A alusão à natureza dos tratados como fundamento da afirmação não nos deve enganar, já que ao tempo do GATT/1947, sem tal imposição, os tribunais nacionais se dividiam sobre a matéria, tendo-se considerado o artigo III como autoaplicável na Itália e ora destituído[18], ora dotado[19] de efeito direto na Alemanha.

É verdade que também naquela época a Corte de Justiça concluiu pela negativa, mas as suas decisões — não-raro relativas a outros artigos: o célebre caso International Fruit, por exemplo, cuida do artigo XI (eliminação geral das restrições quantitativas) — não são necessariamente superiores do ponto de vista técnico, o que exige um aprofundamento da análise.

No primeiro momento, a CJE pôs em evidência a grande fluidez do GATT/1947, cujas regras admitiam incontáveis exceções e cujo sistema de solução de controvérsias tinha cariz essencialmente diplomático (negociação, retaliação e direito de retirada)[20]. Após a criação da OMC, que remediou estas duas fragilidades, a Corte manteve o entendimento anterior, apelando – além do preâmbulo acima referido – (i) à possibilidade residual de inobservância, pelo Estado vencido, da decisão do órgão de solução de controvérsias, desde pague compensações ou aceite retaliações; e (ii) à falta de reciprocidade quanto a efeito direito da parte dos grandes parceiros comerciais da Europa[21].

Ora, o fato de um tratado veicular princípios gerais, cuja tradução exige a livre apreciação dos poderes políticos, não impede que alguns de seus comandos tenham densidade suficiente para ser entendidos e imediatamente aplicados pelo juiz interno. É o caso das regras tributárias aqui consideradas, suficientemente claras em seu conteúdo e que não impõem ao Judiciário uma atuação como legislador positivo, mas a simples anulação das normas internas que as contrariem.

A previsão de resistência do Estado vencido e de sanções para esta situação (compensações e represálias) não diz nada da pretensa natureza política dos tratados da OMC[22], mas ao contrário confirma a sua juridicidade, já que o Direito só se justifica pela possibilidade prática de sua violação. Deveras, qual seria o sentido de uma regra impondo o dever de respirar? E qual poderia ser a pena para um Estado que recalcitre em obedecer à decisão do órgão de solução de controvérsias? A guerra?

A falta de reciprocidade não é, salvo previsão expressa, motivo para que um Estado se isente de cumprir os seus acordos internacionais, como o sublinha a própria CJE em casos alheios à OMC[23]. O remédio consiste em exigir o comportamento devido pela outra parte ou denunciar o tratado.

Finalmente, para retomar os argumentos de Marcelo Zandavali, os fatos de que a solução negociada pelos Estados possa fazer abstração de situações individuais e de que a decisão do órgão de solução de controvérsias seja privada de efeito retroativo não significam, para nós, que o particular seja impedido de fazer valer as disposições do tratado perante o Judiciário, a fim de ver restaurado o status quo ante.

De saída porque a Constituição brasileira garante que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída à apreciação do Judiciário (artigo 5º, inciso XXXV), o que afasta, para as regras convencionais dotadas de densidade jurídica (justiciability), a doutrina dos atos políticos.

Depois porque a existência de um mecanismo convencional para a solução de disputas e a possibilidade de proteção diplomática, com todas as suas limitações, nunca foram compreendidas como excludentes do recurso aos tribunais domésticos, onde isto seja possível.

Enfim, porque é errôneo falar de forma maniqueísta em interesses nacionais contrapostos a interesses estrangeiros, não deixando de ser nacional o interesse de um importador aqui residente de comprar os seus produtos sem a carga tributária adicional inaplicável aos similares produzidos internamente.

Antes de concluir, vale notar que – salvo talvez para os tratados de direitos humanos com status de emenda constitucional – não existe controle concentrado de convencionalidade, tendente à anulação erga omnes da regra interna. Como este se faz sempre na via incidental, caso a caso, perde força a tese que associa o efeito direto dos tratados a uma grave usurpação das competências dos poderes políticos.

Filosoficamente, superados os aspectos dogmáticos, temos que a discussão sobre o efeito direto das regras de não-discriminação e de vedação aos subsídios tributários contrapõe os juristas que optam pelo lado dos fautores das regras, os detentores do poder (análise ex parte principis) àqueles que tomam a posição dos destinatários das regras, os particulares (análise ex parte populi).

Face ao compromisso da Constituição de 1988 com os direitos individuais, não hesitamos em aderir à segunda perspectiva, por razões que são, elas também, de direito positivo.