No texto publicado na semana passada, pelo site Conjur, Rafih disse que a falta de regulação das criptomoedas não deve ser um fator preponderante para se entender que elas sejam usadas para se cometer crimes.

“(…) a ausência de regulamentação dá margem para a especialização de práticas criminosas no ciberespaço, sobretudo considerando o anonimato e a descentralização das operações, mas isso não deve levar à uma relação necessária com a expansão a lavagem de dinheiro. Até porque a tecnologia blockchaintambém auxilia no rastreio das transações, favorecendo a identificação da origem dos ativos”.

Por outro lado, ela disse que o anonimato quase absoluto nas transações, em tese, facilitaria a consecução desse crime. Quem tem uma carteira de criptomoedas pode fazer suas negociações com qualquer um, à margem da fiscalização estatal.

Elementos do crime

Rafih explica que o fato de essas criptomoedas poderem ser convertidas em dinheiro real é o que preocupa as autoridades que antes não tiveram acesso ao valor empregado no investimento feito por meio da Blockchain, onde as transações são peer-to-peer.

“(…) em que pese a dificuldade em se identificarem os usuários das transações, a lavagem de dinheiro demanda muito mais do que a mera ocultação dos ativos”.

Segundo a advogada, que também se especializou em Ciências Criminais pela PUC Minas, o artigo 1º da Lei 9.613/98, que dispõe sobre a lavagem de dinheiro, menciona que esse tipo de crime se divide em três etapas:

“(..) conversão (placement), dissimulação (layering) e integração (integration) de bens, direitos e valores, cuja finalidade é dar aparência de licitude a ativos (“lavá-los”) advindos dos crimes antecedentes”.

Ela afirma ainda que:

“Fazer operações com criptomoedas não torna de plano o recurso lícito. A aparência de licitude advém da completude das demais etapas, caso contrário não se configurará o tipo penal”.

A advogada, que atua no escritório Celso Cordeiro e Marco Aurélio de Carvalho Advogados, aponta que as exchanges tem se preocupado bastante com essa relação estabelecida entre criptomoedas e prática de crimes na ordem econômica.

Por essa razão muitas delas, afirma Rafih, estão “estruturando programas de compliance com procedimentos similares aos das instituições financeiras, tudo com vistas a criar uma política preventiva de blindagem em relação aos riscos inerentes da atividade”.

Isso foi até algo apontado pelas corretoras no inquérito administrativo que tramita no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Depois de serem acusadas pelos bancos de não estabelecerem medidas de segurança, essas empresas afirmaram que seguem protocolos para saber quem são seus clientes.

Baixo risco

Apesar de haver essa suspeita de relação de criptomoedas e lavagem de dinheiro, autoridades internacionais têm afastado essa ligação.

Rafih afirma que um Relatório do Tesouro do Reino Unido sobre lavagem de dinheiro, feito entre 2015 e 2017, constatou que o risco de haver lavagem de dinheiro a partir do uso das moedas criptografadas ainda é baixo.

“(…)as preocupações a respeito do anonimato, celeridade de pagamentos e possibilidade de remessas externas são as mesmas daquelas enfrentadas em relação a outros instrumentos financeiros tradicionais”.

Olho na regulação

O Estado, por outro lado, está de olho da regulamentação. Rafih afirma que tudo está caminhado para que o uso de criptomoedas ocorra sob a fiscalização do Estado, por meio do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) estabelecendo regras de enfrentamento à lavagem de dinheiro.

“Assim, seria possível favorecer a identificação dos usuários das carteiras, o estabelecimento de registro de transações acima de determinado limite e a comunicação de operações suspeitas”, afirma.

Ela relata que pelo fato de haver mais pessoas aderindo ao uso de moedas criptografadas, a Receita Federal, em maio de 2017, incluiu os bitcoins como espécies de ativos financeiros que devem ser informados pelos seus detentores na declaração anual do Imposto de Renda.

Fonte: Portal Bitcoin

Os critérios que determinam o que seja um AC estão no art. 90 da LDC. A sua análise, desde a entrada em vigor da LDC, se dá de forma prévia: as operações pretendidas pelas companhias são apresentadas à autoridade, que deve avaliá-las e concluir se configuram ou não riscos à concorrência. Caso os riscos não existam, o ato é aprovado sem qualquer restrição. Caso existam, há duas possibilidades: a primeira é a não aprovação da operação, e a segunda é a aprovação com restrições.
O art. 9º, §4º da LDC, por sua vez, assegura que o Cade poderá, por meio de seu Tribunal, responder a consultas sobre a interpretação da legislação concorrencial relativas a possíveis operações de concentração e a práticas unilaterais.
A recém-editada Resolução nº 12/2015 traz critérios mais específicos sobre o procedimento e as hipóteses em que tais consultas serão admitidas. A parte interessada deverá cumprir os requisitos explicitados no art. 3º e, assim, obter uma resposta vinculante do Tribunal sobre a permissibilidade ou não da conduta.

A adoção de programas de compliance mitiga os riscos de violações da lei e suas consequências adversas. No direito concorrencial, além de multa, a LDC prevê diversas outras penas em caso de infração à ordem econômica, como publicação da decisão condenatória em jornal de grande circulação, proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação por até cinco anos, inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, recomendação de licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, negativa de parcelamento de tributos federais e cancelamento de incentivos fiscais ou subsídios públicos, a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade, e proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica por até 5 (cinco) anos.

Fonte: CADE

O recente advento da Lei Anticorrupção, Lei 12.846/2013, descortinou verdadeira revolução em termos de responsabilização administrativa de pessoas jurídicas. No cerne das transformações, merecem registro: a responsabilidade objetiva de pessoa jurídica; a responsabilidade solidária no âmago de grupos societários e a responsabilização de entes jurídicos no curso de operações societárias sucessórias (sucessorliability).

Sem sombra de dúvida, a possibilidade de impor responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas representa o aspecto mais inovador e polêmico do novo diploma normativo, havendo quem sustente a sua inconstitucionalidade. O Direito Administrativo Sancionador tradicionalmente esteve vinculado ao princípio da culpabilidade, de forma que caberia à Administração, como pressuposto jurídico da imposição de sanção administrativa, a demonstração inequívoca dos elementos subjetivos da conduta, ou seja, dolo ou culpa. É bem verdade que a comprovação do referido pressuposto desde há muito vinha sendo flexibilizado quando em pauta o sancionamento administrativo de pessoas jurídicas, apontando a doutrina que a culpabilidade nesses casos estaria vinculada à evitabilidade do fato e aos deveres de cuidado objetivo.

Não se pode ignorar que as mais atuais leis promulgadas no âmbito do direito comparado já preceituam a responsabilização objetiva de pessoas jurídicas por atos de corrupção. A título de exemplo, a recente legislação do Reino Unido, BriberyAct 2010, que consagra a aplicação do instituto da failureof comercial organizationstopreventbribery (falha em prevenir o suborno), dispensando a necessidade de se avaliar necessariamente os aspectos subjetivos da conduta para fins de responsabilização de pessoas jurídicas. Cabe, pois, aos operadores do direito exame crítico sobre essa nova realidade proposta pela Lei 12.846/13, sem, contudo, perder de vista a nova perspectiva normativa. Novos tempos demandam novos horizontes de entendimentos.

Por outro lado, cumpre anotar que o mecanismo de responsabilidade objetiva traçada no bojo da Lei Anticorrupção possui contornos próprios e que também não devem ser confundidos com os pressupostos clássicos e tradicionais da responsabilidade objetiva definidos no direito civilista, principalmente no quesito da indispensabilidade da demonstração do dano, pois, para certos ilícitos administrativos, o resultado lesivo dispensa o dano ou prejuízo ao erário.

Nos termos da legislação brasileira, para fins de imputação de responsabilidade objetiva a pessoas jurídicas, caberá à Administração Pública demonstrar, por meio do devido processo, a prática de qualquer das infrações elencadas no artigo 5º da Lei Anticorrupção e o nexo de causalidade entre o ilícito e a atuação direta ou indireta da pessoa jurídica. O nexo causal, na hipótese, consistirá na demonstração de que o ato lesivo fora praticado no interesse ou benefício, ainda que indireto, da pessoa jurídica processada. A verificação do binômio responsabilidade X proveito (interesse ou benefício) é justamente o liame causal que conecta a prática da infração administrativa à atuação corporativa de uma determinada pessoa jurídica.

Aqui cabe sucinta observação. Ganha relevo o fato de que o legislador impôs maior comprometimento e participação dos entes privados no combate à corrupção, ponderando que sendo o ato de corrupção um ato complexo a envolver, em regra, a atuação de agente público corrompido e, na outra ponta, agente privado corruptor, legítimo seria determinar mais proatividade e protagonismo aos entes privados. Por isso, um sistema mais rígido de responsabilização jurídica deve ser acompanhado da consideração acerca de mecanismos de incentivo e valorização aos programas de governança e integridade corporativa.

Não é de se estranhar, nesse sentido, que a Lei 12.846/2013 tenha previsto como aspecto de necessária consideração, quando da aplicação das penalidades, “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica” (artigo 7º, inciso VIII).

É justamente nesse ponto que se pretende compartilhar questão ainda indefinida: quais os efeitos jurídicos que podem decorrer da efetiva implementação de programas de integridade corporativa (compliance anticorrupção) para fins de responsabilização administrativa de pessoas jurídicas? Dito de forma mais direta: poderia a concreta estruturação de um rigoroso programa de integridade corporativa ser admitida não apenas como um fator relevante de atenuação da pena pecuniária administrativa, mas como hipótese de excludente do nexo de causalidade entre o ato lesivo e a atuação institucional da pessoa jurídica processada?

A lei em análise e o seu respectivo regulamento, o Decreto Federal 8.420/15, numa rápida leitura, somente autorizariam a avaliação do programa de integridade para fins de atenuação da penalidade de multa sobre o faturamento bruto da empresa. Aqui, aproxima-se da legislação norte-americana, ForeignCorruptPraticesAct (FCPA), que não admite a isenção total de responsabilidade, afastando-se, na mesma medida, da lei anticorrupção inglesa, UK BriberyAct 2010, que elenca a robustez de um programa de compliance como espécie de defesa absoluta, capaz de isentar a responsabilidade da pessoa jurídica.

À luz do arcabouço normativo brasileiro, assenta-se como regra geral que a efetiva estruturação e a aplicação de programa de integridade no círculo de desenvolvimento das atividades econômicas e sociais do ente jurídico apresentam-se como relevante fator de atenuação da sanção administrativa pecuniária.

Entretanto, o raciocínio não pode ser reduzido a conclusão absoluta e imune à maior reflexão, ponderação e exame de todas as circunstâncias e peculiaridades afetas ao caso concreto e, especialmente, à finalidade da norma.

Assim, forçoso reconhecer que, uma vez demonstrado pela pessoa jurídica processada a adoção de medidas rigorosas no sentido da mais ampla efetivação e aplicação de um programa de compliance, de modo a comprovar de forma cabal e indiscutível a existência de clara cultura de fidelidade ao Direito e à promoção de valores éticos, a isolada verificação de uma conduta passível de enquadramento administrativo no artigo 5º do diploma legal em exame nem sempre implicará responsabilização jurídica.

Na hipótese, a robustez e a efetividade do programa de integridade corporativa podem revelar-se como fator de exclusão do nexo de causalidade, a afastar o liame jurídico necessário para fins de responsabilização.

Vale mencionar, para fins ilustrativos, que, no rígido sistema norte-americano, já há precedente em que a responsabilização da pessoa jurídica restou afastada pelo fato do ato lesivo ter se mostrado diminuto quando em comparação com o vigoroso programa de compliance levado a efeito pelo ente jurídico, que inclusive foi responsável por identificar a irregularidade e reporta-la às autoridades competentes, demonstrando que a ilicitude consistiu em ato isolado de um preposto que não se compatibilizava com a cultura organizacional verdadeiramente existente.

Percebe-se, pois, a complexidade que o novel sistema de responsabilidade descortina no cenário brasileiro que, certamente, demandará o amadurecimento no enfrentamento da questão aqui versada. Novos tempos, novos horizontes, e que eles sejam compartilhados da forma mais intensa possível.

Fonte: Consultor Jurídico

Isso se deveu, principalmente, ao quadro normativo relacionado aos contratos celebrados com a Administração Pública, aos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, e contra o sistema financeiro nacional, e, também, a prática de atos ilícitos contra a Administração Pública.

São extremamente relevantes nesse sentido as disposições da lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, da lei 9.613/98, que dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, e a prevenção da utilização do sistema financeiro para fins ilícitos e, mais recentemente, da lei 12.846/13, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública.

São também de fundamental importância a lei 4.717/65 e a lei 8.429/92. Enquanto que a primeira cuida da ação popular (certamente um marco na defesa do patrimônio público), a segunda, regulamentadora da ação de improbidade administrativa, previu duras sanções para quem cometer atos que importem enriquecimento ilícito do agente, danos ao erário ou violação a princípio que rege a atividade administrativa, seja o autor do fato agente público ou beneficiário direto ou indireto do ato tido por ímprobo. Como se vê, o espectro de proteção do erário tem aumentado significativamente, assim como as hipóteses de responsabilização não apenas do gestor, mas, também, daquele que de alguma forma foi beneficiado com o ato ilícito.

Em razão disso, especial destaque adquiriu o instituto da compliance no contexto da governança corporativa, visando assegurar a regularidade da contratação de bens, obras e serviços para a Administração Pública, e prevenir a ocorrência de situações que possam ser consideradas infrações de natureza criminal com base nas leis 9.613/98, infrações de natureza administrativa e civil nos termos da lei 12.846/13 ou improbidade administrativa a teor da lei 8.429/92.

Mais do que direcionar a atenção das empresas para o cumprimento das normas legais, as boas práticas de governança devem exigir, para fins de compliance, uma auditoria permanente e dinâmica em todos os aspectos relacionados à contratação e execução dos contratos com a Administração Pública, desde o início do processo de licitação até o término da execução contratual, passando pelas questões normativas, técnicas, contábeis, financeiras e fiscais, bem como pelos impactos que possam resultar sobre o usuário do serviço público no caso das concessões comuns e das parcerias público-privadas.

É necessário que, paralelamente às atividades usuais de administração do contrato (isto é, aquelas relacionadas ao acompanhamento direto da execução físico-financeira, combinada ou não com a prestação de serviços, e medição, faturamento e recebimento), as práticas de compliance contemplem a verificação pari passu da conformidade contratual e documental em relação a cada aspecto envolvido, à luz do quadro normativo aplicável.

Esse processo de verificação permitirá, inclusive, que eventuais irregularidades documentais que porventura possam ter passado despercebidas em contratos já encerrados sejam corrigidas de modo a evitar potencias problemas em fiscalizações futuras realizadas pelos Tribunais de Contas e por outros órgãos de defesa do interesse público.

Para a estruturação de um sistema adequado de compliance é necessário que as empresas estabeleçam políticas e procedimentos de governança compatíveis com a amplitude, a complexidade e o vulto dos contratos celebrados com a Administração Pública, abrangendo, entre outros mecanismos, a adoção de código interno de conduta; de manuais de procedimento de compliance; de sistemas de coleta, cadastramento e verificação de dados e informações sobre clientes, empregados, fornecedores, prestadores de serviço; de procedimentos e sistemas de comunicação interna e externa relacionados a atos ou procedimentos suspeitos ou em desconformidade com as normas internas ou dispositivos da legislação aplicável; a estruturação e treinamento de equipes de compliance para verificação permanente do cumprimento de normas trabalhistas, tributárias, ambientais, do consumidor, etc.; e a orientação contínua de diretores e empregados sobre políticas de combate à lavagem de dinheiro e corrupção. É também indispensável, nesse contexto, que a área jurídica da empresa seja orientada em questões práticas relacionadas ao cumprimento de normas contratuais e legais aplicáveis aos contratos celebrados com a Administração Pública, especialmente a partir do enfoque extraído de decisões judiciais e dos Tribunais de Contas.

Outra vertente que deve ser considerada na estruturação do sistema de compliance é aquela das relações institucionais com as agências reguladoras e demais órgãos públicos e, para as empresa de capital aberto, com a Comissão de Valores Mobiliários e com os demais agentes do mercado, além, naturalmente, da própria observância das normas a elas aplicáveis.

Vale lembrar que as normas relacionadas aos contratos administrativos preveem sanções administrativas e penais que podem alcançar, além da própria pessoa jurídica, os seus administradores e empregados. Tais sanções abrangem multas pecuniárias, advertência, suspensão da participação em licitações e/ou impedimento de contratar com a Administração Pública, declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, além de penas de detenção, combinadas ou não com multas.

Assim, em vista desse novo e complexo quadro normativo, é imprescindível que as empresas rapidamente implantem, como parte dos seus procedimentos de governança, sistemas adequados de compliance para assegurar o devido cumprimento dos respectivos marcos regulatórios e das condições contratuais aplicáveis em cada caso, não apenas para evitar eventual responsabilização administrativa, mas, também, a criminal.

Como ganho adicional esse sistema minimizará o risco de eventuais desgastes de imagem da empresa perante a opinião pública na medida em que impedirá a ocorrência de situações que possam constituir infração das normas legais ou das condições contratuais.

Fonte: migalhasdepeso

O Desporto em geral, mas hoje principalmente o futebol, é um segmento da economia que o Brasil não pode deixar inerte. É paixão, emoção, mas também é um negócio!

E, se bem administrado, é um negócio com propensão de crescimento de lucros enorme, que envolve diversos outros setores (TV, rádio e internet; publicidade e marketing; alimentação e transportes; comércio varejista e atacadista de eletrônicos, vestuários e calçados; indústria farmacêutica; instituições financeiras; muitos outros serviços como o agenciamento e o comissionamento; e até negócios informais), sendo capaz de reduzir as desigualdades sociais e regionais (geração de riquezas e empregos; regiões, microrregiões e zonas municipais: vide Itaquera), conforme tive a oportunidade de escrever em O Desporto como instrumento do Direito Econômico (São Paulo: Editora Forense/GEN, 2014).

Para isso, atualmente, ainda é necessária a intervenção do Estado no Desporto, como ocorreu na Copa do Mundo de 2014 e vem ocorrendo nos preparativos para as Olimpíadas do Rio de Janeiro de 2016. Outro exemplo claro desta intervenção é a necessidade de edição de uma Medida Provisória específica para refinanciar os débitos tributários dos clubes de futebol com a União Federal. O valor ultrapassa a marca de R$ 3,5 bilhões, segundo estimativas!

Todavia, tal intervenção estatal deve ter a sua contrapartida para que o Estado não seja simplesmente o pai (ou a mãe) do filho mimado. O pai amigo dá a oportunidade e cobra o resultado! Por sua vez, sabe-se que os clubes de futebol, assim como as entidades de autorregulação (federações e confederação), são administrados muitas vezes de forma pouco ortodoxa.

Diante disso, salutar seria exigir a implementação de programas efetivos de compliance no âmbito do Desporto, e agora no bojo desta MP como exigência para o refinanciamento das dívidas fiscais dos clubes de futebol, a exemplo do que já acontece desde o final do ano de 2014 para as empresas que pretendem obter financiamentos junto ao BNDES.

E o que é um programa efetivo de compliance? De forma bem ampla e simples, é aquele capaz de dar transparência na administração, por intermédio de controles internos dinâmicos que permitam a conformidade dos atos empresariais ou associativos com as leis e com a ética.

Afinal, com a edição da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), pode-se dizer que o Desporto em geral estará na mira desta exigida conformidade, uma vez que parcela significativa das associações desportivas possui entrada de dinheiro público nos seus cofres, seja mediante a lei de incentivo ao desporto ou BNDES, seja por meio de patrocínio de empresas vinculadas ao Governo Federal (Banco do Brasil, Caixa Econômica, Eletrobrás, Petrobras etc.). Lembram-se do caso recente envolvendo o Banco do Brasil e a Confederação Brasileira de Vôlei? Vale lembrar ainda que as associações desportivas recebem patrocínios de empresas estrangeiras que estão sujeitas à FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) ou UKBA (UK Bribery Act). E as remessas de valores para o exterior em razão de operações de transferências de jogadores e pagamentos de comissões? Pois é!

Exigir a instituição de programas efetivos de Compliance como contrapartida para a concessão de incentivos ao Desporto em geral é permitir que a cultura nacional esportiva se desenvolva de forma sustentável, fazendo o seu papel de integrar a sociedade e regiões, bem como gerar riquezas e reduzir desigualdades. Fica a dica para o pai (ou mãe) da MP que está por vir!

Fonte: Consultor Jurídico

Com o advento da lei anticorrupção brasileira, que é, na verdade, Diploma Legal com sanções de natureza penal a pessoa jurídica muito mal disfarçada, bastando, para que se constate tal afirmação, simplesmente comparar as suas penalidades com as previstas na lei de crimes ambientais, o compliance officer ganha uma importância nunca antes tão considerada em nosso país. Caberá aprioristicamente a esse profissional, responsável por coordenar a implementação das políticas de integridade da companhia e fiscalizar seu efetivo cumprimento por parte dos demais funcionários, a adoção de políticas mitigadoras de riscos não só para a empresa e seus gestores, mas para a própria Administração Pública em face da empresa.

A forma mais eficaz de lidar com esta situação é o desenvolvimento de políticas de criminal compliance, conjunto de regras, formas e estratégias de prevenção cuja finalidade é evitar a subsunção de ações ou omissões potencialmente factíveis no ambiente corporativo aos tipos penais previstos em lei e, assim, minorar os riscos de que possam ou venham tais condutas a alcançar a corporação e/ou seus gestores com sanções de natureza penal.

A adoção desta natureza de medidas ainda enfrenta resistência nas empresas. Afinal, não há tradição de investimento em algo considerado como risco remoto. Não obstante, o risco está muito mais perto do que se pode supor e isso se percebe a medida em que há uma contínua transferência dos deveres do Estado ao particular, tendência que sistematicamente vem se materializando nos últimos anos com novas leis que veladamente tem essa diretriz por escopo precípuo. Pior ainda, sequer formou-se a compreensão de que para obrigar o particular a atuar como protagonista nessa transferência, o legislador construiu arcabouço de penalidades de natureza criminal, muitas delas divorciadas dos princípios fundamentológicos que alicerçam o direito penal, sobretudo de seu papel subsidiário de ultima ratio.

A devida avaliação do risco que correm as empresas deve ainda levar em consideração o fato do governo sancionar a lei 12.846/2013, sem regulamentá-la. De alardear como principal inovação instituir a responsabilidade objetiva às empresas no âmbito civil e administrativo, quando na verdade, de forma oblíquia, institui mesmo é a responsabilidade penal objetiva à pessoa jurídica. E mais: a responsabilização da pessoa jurídica embora não exclua a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito, o que não podia ser diferente, não exige a identificação ou corresponsabilização da pessoa natural para que a pessoa jurídica seja severamente apenada!

É nesse cenário de riscos que aflora, exsurge com notória importância, a figura da omissão penalmente relevante. Com efeito, nos termos do artigo 13, § 2, do Código Penal, a omissão é penalmente relevante quando o omitente podia e devia agir para evitar o resultado, sendo que tal dever incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância; a quem criou, com seu comportamento anterior, o risco da ocorrência do resultado; ou a quem, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado lesivo.

E é precisamente nessa terceira modalidade de dever de agir em que está inserida a figura do Compliance Officer ou do executivo encarregado desse papel, que, em função de contrato, ou mesmo por situação de fato no âmbito da corporação, coloca-se, efetivamente, na posição de garantidor da não ocorrência dos resultados lesivos a que alude a lei anticorrupção. Sua missão evoluiu para um espectro extremamente mais amplo, passando a contemplar a proteção da Administração Pública contra a própria companhia, não apenas em face de ações institucionais, mas também diante de ações individuais impróprias que advenham dos integrantes desta em seu interesse ou benefício, direto ou indireto, exclusivo ou não, mediante a prática de atos corruptivos.

Logo, pode-se afirmar que houve uma clara mudança de paradigma acerca do papel institucional do Compliance Officer, passando este a ser, agora, primordialmente responsável pela gestão da integridade das condutas corporativas para com a Administração Pública, pela gestão do risco em bem desta, pela assunção efetiva dos deveres de cuidado, tudo perpassado pela relativização do princípio da confiança interna, em relação às pessoas dos gestores, funcionários e prepostos da companhia, ante o interesse da própria Administração Pública.

Desse modo, o Compliance Officer tem o dever de tudo fazer ao seu alcance para impedir a prática daquelas condutas associadas à corrupção, à subvenção da prática de atos ilícitos, às fraudes nos procedimentos licitatórios, e outras correlatas, especialmente por meio da implementação de um programa de compliance efetivo. Ao se omitir, seja ao não implementar um programa de compliance efetivo, seja ao não fiscalizar-lhe o cumprimento, ainda que podendo fazê-lo, e assim concorrer para a ocorrência do resultado lesivo a que lhe comanda a lei evitar, poderá ele ser envolvido no cenário das apurações para avaliar-se a relevância de sua omissão diante do crime perpetrado.

Com efeito, na medida em que a prática de um ato de corrupção por algum funcionário da companhia é, sociologicamente, um ato provável, o risco de responsabilização da empresa exorbita da esfera do possível, trazendo consigo consequências nefastas, como a estigmatização da imagem da empresa, a implicação pessoal criminal dos gestores, sua exploração política e seu julgamento pelo tribunal da mídia, além de perdas econômicas que vão desde a redução do valor dos produtos e serviços ofertados, redução de investimentos e novos negócios, redução do valor de mercado da Cia., e finalmente, o pagamento de altas indenizações e multas milionária. Portanto, a prevenção ainda é o melhor e mais eficaz meio de salvaguarda, cuja gestão tem que receber a mesma atenção e investimentos, como a de qualquer área de negócios em uma empresa!

Fonte: Consultor Jurídico

O advento da chamada Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) trouxe a nosso ordenamento dispositivo bastante inovador, que encoraja a criação e efetiva implantação de programas de compliance^[1] nas empresas, fazendo-o através da previsão de que serão levados em conta, na apuração das sanções administrativas, “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”^[2].

Tal disposição é excelente para o fomento do mercado jurídico na área, que, além das disposições inerentes a si, abrange diversos setores mais tradicionais do Direito — trabalhista, societário, criminal, tributário, entre outros —, sendo que, quanto mais completa a área de compliance de uma organização, mais resguardada estará a entidade contra riscos internos e externos de sua atividade.

Ocorre que um problema dos programas de conduta tradicionais é o foco quase que exclusivo nas chamadas “bad apples” (maçãs podres, em tradução livre). A elaboração de códigos de conduta e mecanismos internos que visam “manter na linha” aqueles indivíduos que atuam em áreas sensíveis e podem potencialmente agirem de forma prejudicial para a organização. Conquanto este deva, sem dúvida, ser um dos objetivos dos programas, existe outra faceta da questão, constantemente ignorada, mas que pode igualmente trazer danos para as empresas, qual seja, o controle dos indivíduos em geral, para que estes não se transformem nas malfadadas “bad apples”.

Igualmente importante para a proteção das organizações é o foco dos manuais de conduta e do compliance officer em técnicas e procedimentos que permitam um desenvolvimento saudável da cultura organizacional, bem como encorajem os colaboradores a adequarem-se às normas internas e externas sem sentirem-se pressionados ou transformados por estas.

A linguagem por vezes bélica utilizada no meio empresarial bem como o constante foco em resultados a todo custo, com a existência de diversos pontos de pressão — tempo, lucro, posição hierárquica, dentre outros — podem vir a criar a chamada cegueira ética (ethical blindness^[3]), uma condição na qual o indivíduo passa a atuar, inconscientemente, sem levar em consideração diversos elementos que deveriam compor uma boa decisão, podendo incorrer em condutas antiéticas ou mesmo ilegais sem perceber.

Trata-se, assim, não de condutas realizadas por pessoas “más”, que sopesaram os riscos e decidiram pelo caminho que traria o maior benefício apesar dos pontos negativos e ilegalidades incorridas, mas de atitudes tomadas com completa cegueira acerca dos potenciais efeitos negativos para o indivíduo e para a empresa^[4].

Para evitar este risco, bons programas de compliance devem prever ferramentas que busquem contornar os pontos geradores de pressão extrema e de criação de gatilhos para esta cegueira ética.

Como exemplos de tais ferramentas, temos a modulação da linguagem utilizada — a aplicação de termos menos agressivos no cotidiano leva a uma redução da cultura de “nós vs. eles” que muitas vezes impera —, o treinamento dos cargos de chefia para que estes possuam um melhor relacionamento com seus subordinados — permitindo, assim, que estes possam trazer a sua atenção problemas da organização e também para que não se sintam constantemente pressionados por seus superiores —, e até mesmo uma revisão da cultura organizacional, estimulando valores positivos e não apenas a obtenção de resultados a qualquer custo, bem como tratando os componentes individuais como seres autônomos, evitando-se comparações gerais e desmoralização de integrantes.

Sendo assim, as bancas jurídicas devem aproveitar o presente momento para o desenvolvimento de programas de conduta para empresas, focando-se não apenas no quesito tradicional de tais programas, como também em evitar que maus resultados ocorram devido a atitudes inconscientes de indivíduos geralmente bem intencionados.

Desta forma, trabalhando tanto o lado de “manter na linha” — e, caso necessário, prontamente extrair — aqueles indivíduos que não se alinham com os ideais da organização, quanto o lado de fomentar uma cultura organizacional saudável e livre de pontos de pressão extremos, o programa de compliance será completo e apto a proteger a empresa da melhor forma, beneficiando a todos.

Recentemente, a editora Gillian Tett, do Financial Times, publicou um interessante artigo a respeito da celeuma em torno da General Motors derivada da divulgação de um relatório que esmiúça a falha de uma década em resolver um problema no sistema de ignição de vários de seus automóveis. O surpreendente na história não está apenas na incrível demora da GM mas, principalmente, na revelação de que funcionários sabiam há anos da falha. Mas há outra, e bem mais intrigante, surpresa: o cara que fez o relatório e o divulgou, o procurador federal aposentado Anton Valukas, não seguiu o “manual” nesse tipo de denúncia e saiu a campo dizendo que não há vilãos ou planos maquiavélicos por trás da inércia da GM. Ao contrário, disse ele, o problema está nos “silos” criados pela estrutura profundamente fragmentada da GM.

De fato não gosto daquela coisa de dizer “eu bem que avisei”, mas fica um tanto irresistível fazê-lo quando, nas últimas semanas, tive a boa sorte de receber espaço em alguns sites, revistas e jornais para artigos em que insisti na tese de que as falhas de comunicação formam “buracos negros” nas estruturas das corporações, e que esses buracos sugam irresistivelmente informações e as destroem. Embora eu me referisse ao uso desses ralos por parte de quadrilhas corporativas para brecar informações sobre seus mal-feitos, o ponto é que não existe possibilidade de políticas de compliance em estruturas empresariais nas quais uma informação tão importante quanto a apontada por Anton Valukas possa se perder por dez anos.

Compliance é uma coisa muito séria nas construções gigantescas, muitas vezes tão grandes quanto de governos nacionais, que são as megacompanhias. Uma política de compliance, de forma rasa, significa ter padrões a seguir para evitar erros e ter gente espiando para que esses padrões sejam seguidos de verdade.

Como se vê no affair da GM, e em mais uma dúzia que fácil se recorda de tempos recentes, as políticas decompliance não estão sendo efetivas. Por que será? Venho trabalhando nisso e tenho pistas consistentes, mas isso é lá assunto para outra conversa. No presente caso, um fato inquietante é que sua formatação vale, em menor ou maior escalas, para outros similares que estão na boca e nas mentes das pessoas. Não é complicado observar que os mesmos traços básicos mostrados na GM se encontram na linha de argumentação de altos executivos da Petrobras quando falam sobre Pasadena e outras histórias que vieram à tona: não havia intenção de dolo, dizem, mas os cálculos iniciais foram mal feitos (ou feitos em “conta de padeiro”, embora eu ache que padeiros são mais eficientes em seus negócios) e as informações que deveriam balizar a decisão se perderam pelo caminho.

Sim, o leitor pode me acusar nesse momento de inocência. A verdade porém é que não retiro da situação o dolo talvez intencional por parte de seja lá quem for da Petrobras e congêneres. O que digo é que, até prova em contrário, o board dessas companhias não quis causar danos nem criar negócios destinados a prejuízo. O que faltou ao conselho foi a informação crucial, aquela que diferencia o mau do bom negócio. Esse dado foi sugado por um “buraco negro” e talvez os bad guys tenham usado essa circunstância.

A questão que importa é: como isso pode ocorrer em empresas tão cheias de controles e auditores e regras e tudo o mais?

É simples, como se vê pelos exemplos da GM e da Petrobras: as companhias são tão departamentalizadas e tão grandes que sobram espaços sem comunicação entre seus “silos”. O sujeito que sabe do problema está às vezes em outra cidade, outro país, outro departamento entre centenas ou milhares de departamentos, e o cara que deveria saber do problema nem tem ideia da existência do primeiro, bem como o primeiro não tem do segundo. A informação até tenta andar, mas a super-departamentalização é como um lego com peças irregulares. O espaço entre elas é o bastante para engolir informações, aleatoriamente ou não.

Dá para resolver? Claro que sim. O ponto é saber se as empresas querem mesmo resolver, considerando o grau de transparência nos negócios e a diluição de poder nos “silos” que isso exige.

Fonte: Conjur

Editada em agosto de 2013 e em pleno vigor desde o fim de janeiro, a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13) tem sido tema de seminários, artigos e debates sobre o seu texto e aplicação. Empresas de setores diversos lançaram novas regras, ainda mais rigorosas, para a rotina interna e para o relacionamento com clientes, fornecedores e prestadores de serviços. Buscam se resguardar contra quaisquer condutas, praticadas por elas próprias ou por seus terceiros, que possam ser interpretadas como aquelas relacionadas entre os “atos lesivos à administração pública”, definidos pela referida lei.

Nesse ponto, cabe destacar a relevância de serem consideradas, entre tantas práticas, aquelas relacionadas à regularidade ambiental das empresas. Infelizmente, também nesse campo, a corrupção pode ser uma ameaça constante à gestão de uma empresa. Afinal, de um lado, deve ser considerada a obrigatória intervenção de inúmeros órgãos da administração pública e a malha de normas ambientais, que resulta em intensa e exaustiva burocracia, inerente ao processo de licenciamento ambiental e regularização de atividades produtivas. De outro lado, estão profissionais, nem sempre qualificados, que ao assessorar as empresas, e no anseio de superar rapidamente toda essa burocracia, podem pretender conduzir o processo de forma ilícita.

Vale lembrar que, diferentemente de irregularidades em outros fatores, o não atendimento à legislação ambiental pode sujeitar a empresa a sanções civis, penais e administrativas. Entre as administrativas, além da sanção de multa, em valores por vezes extremamente elevados, as atividades da empresa podem ser suspensas, sua licença ambiental revogada, a empresa poderá ser impedida de participar de licitações e de receber financiamentos e tantas outras penalidades, de valores e prejuízos bastante significativos.

O risco de sanções ambientais está presente também em atividades que estão ainda em fase de projeto, em processo de licenciamento ambiental ou, ainda, no caso de operações de M&A, nas quais é bastante comum os contratantes fixarem a data do closing, antes de finalizado o procedimento de auditoria e, especialmente, o de avaliação ambiental dos ativos envolvidos na transação — o foco está no valor da operação, e no seu pagamento naquele exercício fiscal, daí uma das razões em se estabelecer logo a data do fechamento das negociações —  esquecendo-se, algumas vezes, de aguardar pareceres técnicos sobre eventual contaminação do imóvel que está sendo negociado ou onde se pretende erguer um novo empreendimento.

O cometimento de uma infração ambiental pode impedir a continuidade de uma atividade já em operação ou de um projeto em que está havendo investimentos vultosos, baseados na expectativa de um retorno financeiro que poderá sofrer um atraso fatal à operação.  E não se trata de pagar a multa e continuar trabalhando, como se fosse um débito fiscal.

Na hipótese, por exemplo, de dano ambiental, como a poluição de uma área, o infrator estará obrigado, ainda, à reparação do dano, pela recuperação ou indenização da área degradada, e estará sujeito, também, a responder processo por crime ambiental, como determina a Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98) — a mesma lei que considera crime o simples fato de exercer uma atividade sem licença ambiental, ou sem atender todas as condicionantes de validade dessa mesma licença, ainda que sua atividade não apresente nem mesmo risco de causar dano ambiental.

Nesse mesmo item, importante observar que integram o completo e regular licenciamento ambiental outras tantas licenças e autorizações — além da licença emitida pelo órgão ambiental licenciador —, como a autorização para supressão de vegetação ou de exemplar arbóreo especialmente protegido, emitida pelo órgão municipal e cuja falta pode paralisar a obra de uma casa ou de um shopping; o parecer favorável para intervenção em patrimônio espeleológico, necessário para prosseguir com os estudos de viabilidade de uma hidrelétrica ou de um anel rodoviário; a outorga, concedida pela secretaria de recursos hídricos, necessária para a captação de água para o canteiro de obras e para a operação de toda uma planta de usina de açúcar e álcool, além dos alvarás para armazenamento e uso de produtos químicos controlados, esses fiscalizados diretamente pela polícia federal e civil, competentes para a instauração de inquéritos policiais e o início de processos criminais.

Não é de hoje que se chama a atenção do setor empresarial para a importância de se assegurar a regularidade ambiental de seus projetos e operações, frente a esse complexo emaranhado de exigências, procedimentos e sempre com os mais variados atores envolvidos, em diferentes esferas públicas e privadas. A Lei Anticorrupção é mais um, e consistente, alerta, para que seja feita a lição de casa e as empresas definitivamente adotem o compliance ambiental como uma boa ferramenta de gestão empresarial.

Fonte: Revista Conjur