Tanto o juízo de 1º grau, quanto o Tribunal Estadual não acolheram o argumento do autor que sustentou a nulidade das provas obtidas a partir do acesso aos registros de seu celular. Para o Tribunal a quo, a prévia autorização judicial não é necessária para a realização de perícia no aparelho apreendido. Assim, reduziu a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

No STJ, o ministro Rogerio Schietti Cruz, relator, ao analisar o recurso do preso entendeu que a decisão da Corte Estadual está em confronto com a jurisprudência do STJ. Assim, o relator assentou o entendimento de que ”é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de WhatsApp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial”.

Schietti considerou a prova ilícita, uma vez que ela não é permitida no ordenamento jurídico e nem pode ingressar no processo, pois é destituída de qualquer grau de eficácia jurídica, conforme dispositivo previsto na CF.

O ministro, no entanto, fez uma ressalva: ”não é possível declarar a ilicitude de todo o conjunto probatório produzido a partir da juntada do laudo pericial. Apenas são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo se não ficar evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou se as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.

Assim, a 6ª turma, seguindo o voto do relator, declarou a nulidade das provas obtidas pelo exame do celular encontrado em poder do réu e determinou que ele tenha direito de responder à ação penal em liberdade.

O recorrente foi defendido pelos advogados Diogo de Paula Papel e Merhej Najm Neto.

Fonte processo: RHC 89.385

Com a decisão, a 5ª Turma do STJ, por unanimidade, determinou a retirada do material de processo penal que apura suposta prática de tentativa de furto em Oliveira (MG).

“No caso, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, haja vista a garantia à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevista no artigo 5º, inciso X, da Constituição”, afirmou o relator do recurso em Habeas Corpus, ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

De acordo com o auto de prisão em flagrante, a polícia foi acionada por uma moradora que viu um homem na porta de sua residência em atitude suspeita e, em seguida, anotou a placa do automóvel que ele utilizou para sair do local. A polícia localizou o veículo em um posto de gasolina e conduziu os ocupantes até a delegacia.

Na delegacia, os policiais tiveram acesso a mensagens no celular do réu que indicavam que os suspeitos repassavam informações sobre os imóveis que seriam furtados. Segundo a defesa, a devassa nos aparelhos telefônicos sem autorização judicial gerou a nulidade da prova.

O pedido de HC foi inicialmente negado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Os desembargadores consideraram legítimo o acesso a dados telefônicos na sequência de uma prisão em flagrante como forma de constatar os vestígios do suposto crime em apuração.

Em análise do recurso em Habeas Corpus, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca apontou que, embora a situação discutida nos autos não trate da violação da garantia de inviolabilidade das comunicações, prevista no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, houve efetivamente a violação dos dados armazenados no celular de um dos acusados, o que é vedado por outro inciso do artigo 5º, o inciso X.

“A análise dos dados armazenados nas conversas de WhatsApp revela manifesta violação da garantia constitucional à intimidade e à vida privada, razão pela qual se revela imprescindível autorização judicial devidamente motivada, o que nem sequer foi requerido”, concluiu o ministro ao determinar o desentranhamento das provas. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

RHC 89.981

Por atingir um direito fundamental, a autorização judicial para a quebra de sigilo bancário deve individualizar a pessoa cujo sigilo será levantado. Esse foi o entendimento aplicado pela 11ª Turma do Tribunal Regional Federal ao considerar ilícita uma quebra de sigilo administrativa feita pela Receita Federal, sem autorização, para apurar crime tributário.

No caso, a Receita conseguiu autorização para quebrar o sigilo financeiro de um homem investigado pela sonegação fiscal. Contudo, durante o processo, o Fisco quebrou também o sigilo bancário de um terceiro, que também estaria cometendo o crime. Com base nos dados coletados, este último acabou sendo condenado em primeira instância.

O réu condenado recorreu da sentença alegando, entre outras coisas, a ilicitude das provas obtidas pela Receita Federal, uma vez que não houve autorização judicial para a quebra de sigilo bancário.

Ao julgar o recurso, a 11ª Turma do TRF-3 reverteu a condenação. Em seu voto, a desembargadora relatora, Cecilia Mello, explicou que o fato de a Receita ter autorização para a quebra do sigilo bancário de um investigado, a partir da qual se identificou transferência de recursos para outra pessoa, não dispensa autorização judicial específica para que este último também tenha seu sigilo levantado.

“A quebra do sigilo bancário para investigação criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu “decisum”, nos termos dos artigos 5º, inciso XII e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não se afasta de forma irrestrita a possibilidade de quebra do sigilo financeiro, mas sim, afirmando a ilegalidade do uso de informações obtidas mediante quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial, a fim de viabilizar o acesso a dados pessoais e sigilosos, com vistas a identificar ilícito de supressão ou redução de tributo”

Entendimento divergente
Em seu voto, a relatora observa que seu entendimento vai contra posicionamento das cortes superiores sobre a legitimidade da quebra do sigilo bancário requisitado diretamente pelo Fisco, sem prévia autorização judicial para fins de constituição de crédito tributário. “Filio-me à posição de que tal ato enseja flagrante constrangimento ilegal”, afirma.

Quanto ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que, por 9 votos a 2, decidiu ser constitucional a Lei complementar 105/2001, que permite aos órgãos da administração tributária quebrar o sigilo fiscal de contribuintes sem autorização judicial, a relatora declara que esta decisão ainda não tem efeito vinculante, uma vez que o acórdão ainda não foi publicado.

“Sendo assim, além de tal decisão ainda não ter transitado em julgado – conditio sine qua non para que ela produza efeito vinculante (artigo 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99) -, não há como avaliar se a Egrégia Corte dispensou a exigência de prévia autorização judicial para a quebra de sigilo para fins penais ou apenas para fins tributários, nem se tem notícia se tal entendimento aplicar-se-á de forma retroativa ou se os seus efeitos serão, em atenção ao princípio da segurança jurídica, modulados”, concluiu a relatora, sendo seguida por todos os demais integrantes da 11ª Turma do TRF-3.

Clique aqui para ler o acórdão.

A conservação das provas é obrigação do Estado e sua perda impede o exercício da ampla defesa. Essa foi a tese aplicada pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao anular provas produzidas em interceptações telefônicas e e-mails que foram apagadas pela Polícia Federal.

As provas foram produzidas na operação chamada negócio da China, deflagrada em 2008, para investigar suspeitas de contrabando, sonegação de impostos e lavagem de dinheiro pelo Grupo Casa & Vídeo.

Os ministros analisaram um pedido de Habeas Corpus de dois envolvidos. A defesa alegou falta de acesso dos investigados às provas, devido ao desaparecimento do material obtido por meio da interceptação telemática e de parte dos áudios telefônicos interceptados. Segundo a defesa, os dados foram apagados pela PF, sem que os advogados, o Ministério Público ou o Judiciário os conhecessem ou exercessem qualquer controle ou fiscalização sobre eles.

A defesa apontou a inobservância do procedimento de incidente de inutilização de provas previsto no artigo 9º, parágrafo único, da Lei 9.296/96. Segundo ela, a eliminação dos dados só foi descoberta após insistentes pedidos à Justiça de acesso integral ao material interceptado. Além disso, alegaram que as interceptações violaram o direito a initimade e privacidade dos acusados.

Ao analisar o Habeas Corpus a  relatora, ministra Assusete Magalhães (foto), considerou legal a quebra dos sigilos telefônico e telemático, explicando que a intimidade e a privacidade das pessoas não são direitos absolutos. Para a ministra, está demonstrado no processo que a prova cabal do envolvimento dos investigados na suposta trama criminosa não poderia ser obtida por outros meios que não a interceptação de comunicações.

Entretanto, a ministra considerou ilegal a destruição do material obtido a partir das interceptações. Citando o princípio do devido processo legal, a ministra disse que as provas produzidas em interceptações não podem servir apenas aos interesses do órgão acusador e que é imprescindível a preservação de sua integralidade, sem a qual fica inviabilizado o exercício da ampla defesa.

Quanto às interceptações telefônicas, a relatora destacou que a jurisprudência do STJ considera desnecessária a transcrição integral do material interceptado. Contudo, é imprescindível que, pelo menos em meio digital, a prova seja fornecida à parte em sua integralidade, com todos os áudios do período, sem possibilidade de qualquer seleção de trechos pelos policiais executores da medida.

Os impetrantes do Habeas Corpus contestaram a ausência, no DVD entregue à defesa, da integralidade do áudio das escutas e do conteúdo dos e-mails interceptados, mencionados nos relatórios e na representação policial.

O próprio STJ havia assegurado a alguns dos réus o acesso integral aos autos do inquérito. No entanto, parte das provas obtidas a partir da interceptação telemática foi apagada, ainda na Polícia Federal, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem.

A PF informou à Justiça que, ao contrário do que ocorre com a interceptação telefônica realizada por meio do sistema Guardião, ela não dispõe de equipamentos ou programas voltados à interceptação de e-mails. Por tal motivo, essas informações seriam disponibilizadas e armazenadas diretamente pelos provedores de internet — no caso, a Embratel.

A Embratel, por sua vez, informou que, para cumprir a ordem judicial de interceptação de e-mails, encaminhou à PF diretamente as contas-espelho criadas para a operação, de forma que fossem visualizados pelos policiais. Informou também que não foram mantidas cópias das mensagens, uma vez que a determinação judicial era apenas para desviar qualquer tráfego de dados telemáticos para um e-mail determinado pela autoridade policial.

Assim, esclareceu a PF, o conteúdo monitorado na interceptação telemática obtida através da Embratel “foi irremediavelmente perdido, pois o computador utilizado durante a investigação precisou ser formatado”.

“Como se viu, o material obtido por meio da interceptação telemática, vinculado ao provedor Embratel, foi extraviado, ainda na Polícia Federal, impossibilitando, tanto à defesa quanto à acusação, o acesso ao seu conteúdo”, afirmou a ministra Assusete Magalhães.

Com a decisão, a Turma determinou ao juízo de primeiro grau que retirasse integralmente as provas anuladas do processo e que examinasse a existência de prova ilícita por derivação. Tudo deverá ser excluído da Ação Penal 0810486-27.2009.4.02.5101, em trâmite na 2ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Fonte: STJ HC 160.662