A situação de estar submetida a uma regulação decorre das características do negócio, que o torna alvo provável de uma operação de lavagem de dinheiro. Note-se que o termo provável não significa que está acontecendo, ou que existe uma certeza de acontecer. Citando Emil Gumbel, estatístico alemão do século passado, ocorre que ‘é impossível que o improvável nunca aconteça’, e daí decorre o risco inerente ao negócio.

Estando os dirigentes cientes de suas obrigações e de seu risco inerente, chega o momento da estruturação de um programa de prevenção à lavagem de dinheiro e /ou de anticorrupção, designação da estratégia de mitigação do risco identificado neste campo específico.

A metodologia para construção do programa pode ser dividida, em termos gerais, em: a) uma abordagem jurídico-institucional, a qual cuidará dos aspetos de adequação normativa (compliance) e da definição de funções e responsabilidades decorrentes das obrigações; e b) uma visão dos fluxos de informação, permitindo a identificação dos prováveis padrões que acarretarão alarmes para os analistas decidirem sobre a importância, ou não, de informar a transação suspeita às autoridades.

Este segundo aspecto da metodologia para o programa de prevenção, o das informações, encontra guarida nos assuntos tratados nessa coluna.

Existe no mercado a disponibilidade de diversos softwares que facilitam a construção das regras de monitoramento e até automatizam certos processos de análise e compartilhamento de informações com as autoridades, eles são chamados de softwares AML (Anti-money laundering).

A principal funcionalidade destes softwares é a capacidade de monitoramento das transações financeiras. Duas frentes principais de análise devem ser utilizadas pela abordagem de monitoramento:

Utilização de listas de provedores de conteúdo com o elenco de pessoas e organizações catalogadas nacional e mundialmente por oferecerem risco ampliado ao sistema de prevenção à lavagem de dinheiro e
Capacidade de identificar as regras mínimas para monitoramentos dos perfis dos clientes, com vista a seus padrões de uso e aos aspectos legais de regulação do setor de atuação.

No plano das ferramentas disponíveis globalmente, o quadro abaixo reflete o posicionamento dos players globais no assunto. O quadro foi retirado de um white paper da empresa SAS e reflete pesquisa realizada pelo grupo Chartis.

Destaca-se no quadrante líder (Category Leaders) soluções com operações ou representação no Brasil:

• SAS;
• EastNets, representada no Brasil pela Financeware;
• NICE Actimize, representada no Brasil pela empresa Recognition.

Estes programas computacionais possuem em comum a necessidade de configurações para adaptar suas funções genéricas à necessidade real do negócio, levando em consideração as normas especificas para o ramo, bem como as características e disponibilidades dos dados armazenados na organização.

Como exemplos de soluções brasileiras tem-se ferramentas com expectativa de custos menores e funcionalidades centradas em regulações locais, geralmente dentro de um pacote destinado a atender regras definidas pelo Banco Central:

• MT4;
• Sistema Sircoi da empresa Fato TI e Consultoria;
• Rocket da empresa C&M Software;

A questão a ser destacada é a importância de uma base interdisciplinar de conhecimentos para a configuração do sistema. Indica-se a contratação de softwares, mas nunca só eles. Um analista sênior conhecedor do negócio e da tecnologia da informação legada, um operador jurídico ciente do aspecto das alterações institucionais e conhecedor do assunto lavagem de dinheiro e anticorrupção, apoiados por profissional que transite entre a norma e a computação, constituem equipe ideal para a gestão do contato com os agentes implantadores da solução de software.

O caminho para a escolha de um software parte da identificação das necessidades de monitoramento, e não das funcionalidades disponíveis nos softwares. É necessária a reflexão interna, apoiada provavelmente por consultores externos, sobre os riscos reais gerados pelas obrigações legais antes da busca da solução computacional.

Uma tendência no discurso de vendas das ferramentas disponíveis no mercado é a fusão das estratégias contra lavagem de dinheiro e anticorrupção. As funcionalidades dos softwares para o monitoramento de padrões e atenção a determinados clientes servem tanto para ajudar a identificar ativos suspeitos oriundos de atividades ilícitas, como camadas de fachada dos reais beneficiários do recurso transacionado. Aplicar tecnologia ao trato das informações financeiras, além de uma obrigação, é uma forma efetiva de combate a ilícitos, vide os relatórios do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) originadores de grandes investigações no país.

Fonte: Revista Eletrônica Consultor Jurídico

Nada se ouve falar do Ministério Público. Onde está o Ministério Público? Interessante essa inversão de valores e de papeis. Estamos na fase pré-processual e muito se ouve falar do juiz!? Reparem, não está em discussão — em nenhum momento — as características pessoais ‘deste juiz’, que merece todo o respeito, senão que estamos questionando a imparcialidade de ‘qualquer juiz’ naquele lugar, com esse tipo de protagonismo e ativismo.

Isso nos remete ao complexo questionamento acerca do papel do juiz no Processo Penal em um Estado Democrático de Direito e, por consequência, o que compreendemos acerca da estrutura acusatória e, principalmente, dos cuidados necessários para assegurar o “princípio supremo do processo”: a imparcialidade do julgador (Werner Goldschmidt).

A situação é substancialmente agravada quando percebemos que no Brasil, na contramão da evolução civilizatória do processo penal, a prevenção é uma causa de fixação da competência, ou seja, o juiz prevento pelas decisões que tomou na fase pré-processual será aquele que (no processo) irá julgar, quando nos países europeus (por força das reiteradas condenações do Tribunal Europeu de Direitos Humanos), está consagrado exatamente o oposto: juiz prevento é juiz contaminado, que não pode julgar.

Em casos assim, nos quais o juiz tem intensa atividade na fase processual (mesmo que não atue de ofício — e nunca deve fazê-lo), é inegável a contaminação, o imenso prejuízo que decorre dos pré-juízos que é chamado a fazer, a todo o momento, diante dos pedidos de prisão preventiva/temporária, de busca e apreensão, de sequestro de bens etc. Mais grave ainda é quando ocorrerem as famosas ‘delações premiadas’, em que seu aval significa uma profunda cognição do conteúdo da confissão-delação. E uma aceitação dela, senão não homologaria…

Neste cenário, é mais do que evidente a necessidade de separação do juiz “da investigação” do juiz “do processo” (prevenção como causa de exclusão da competência), como forma de assegurar a máxima eficácia do contraditório judicial e a ‘originalidade’ do julgamento (da expressão italiana originalità para externar a importância de que o juiz forme sua convicção ‘originariamente’ a partir da prova produzida no contraditório processual).

Na mesma linha vai a preocupação com a distinção entre sistema acusatório e inquisitório, compreendendo que a gestão da prova é fundante do sistema. Juiz que, de ofício, vai atrás da prova, está ferindo de morte a estrutura processual acusatória (constitucional) e também a imparcialidade. Claro que essa posição encontra imensa resistência, especialmente de quem não compreende a complexidade que envolve a questão da ‘imparcialidade’ do julgador e a formação da ‘decisão judicial’. Não se pode mais pensar a problemática acusatório-inquisitório com o olhar da idade média e, menos ainda, desconectado da complexidade que envolve a imparcialidade e o necessário estranhamento (stranezza), alheamento do juiz, em relação a atividade probatória das partes.

Recordemos, rapidamente, que a imparcialidade não se confunde com neutralidade, um mito da modernidade superada por toda base teórica anticartesianista. O juiz-no-mundo não é neutro, mas pode e deve ser imparcial, principalmente se compreendermos que a imparcialidade é uma construção técnica artificial do direito processual, para estabelecer a existência de um terceiro, com estranhamento e em posição de alheamento em relação ao caso penal (terzietà), que estruturalmente é afastado. É, acima de tudo, uma concepção objetiva de afastamento, estrutural do processo e estruturante da posição do juiz. É por isso que insistimos tanto na concepção do sistema acusatório a partir do núcleo fundante ‘gestão da prova’ (Jacinto Coutinho), pois não basta a mera separação inicial das funções de acusar e julgar, precisamos manter o juiz afastado da arena das partes e, essencialmente, atribuir a iniciativa e gestão da prova às partes, nunca ao juiz, até o final do processo. Um juiz-ator funda um processo inquisitório; ao passo que o processo acusatório exige um juiz-espectador.

E, atualmente, não se pode desconectar a discussão acerca dos sistemas processuais, da imparcialidade. É elementar que ao se atribuir poderes instrutórios ao juiz, fere-se de morte a imparcialidade, pois ‘quem procura, procura algo’ (Geraldo Prado). Transforma-se o processo em uma encenação simbólica, pois o juiz — desde o momento em que decide ir atrás da prova de ofício — já tem definida a hipótese acusatória como verdadeira. Logo, com ensina Franco Cordero, esse juiz não decide a partir dos fatos apresentados no processo, senão da hipótese acusatória inicialmente eleita (pois se fosse a defensiva ele não precisava ir atrás da prova).

E, mesmo quando o juiz não atua de ofício, mas é chamado a decidir sobre várias medidas incidentais do inquérito, há um evidente pré-juízo, que conduz a prevenção como uma causa de necessária exclusão da competência (e não fixação como temos). Das duas, uma: ou ele decide sem ler (irresponsabilidade), ou estuda para decidir (contaminação). Essa era a lógica do §4º do art. 157 do CPP, vetado.

O TEDH (Tribunal Europeu de Direitos Humanos), desde o Caso Piersack e de Cubber (ambos da década de 1980) vem afirmando que juiz prevento é juiz contaminado, que não pode julgar. Posteriormente, esse entendimento foi lapidado, para também alertar para a necessária “estética de imparcialidade” que devem ter os julgadores aos olhos do jurisdicionado. É óbvio que para o acusado (e qualquer pessoa de bom senso), um juiz com tamanho protagonismo e contaminação na fase da investigação preliminar, não guarda qualquer semelhança com a imagem e postura que se espera de um julgador. Não se trata de uma crítica pessoal ao juiz do caso em comento, como já advertimos, mas a qualquer pessoa que seja colocada naquelas condições e circunstâncias. Que mecanismos de proteção e blindagem psíquicas deveria ter um ser humano para, depois de tamanha contaminação na fase preliminar, ser um ‘juiz imparcial’ do processo? Com certeza atributos incompatíveis com a natureza humana, especialmente após o desvelamento do inconsciente…

Na mesma linha vai toda a Teoria da Dissonância Cognitiva já tratada aqui na coluna Limite Penal, reforçando a tese da contaminação.

Finalmente, como já falado tantas vezes aqui, não se trata de ‘discurso de impunidade’, como poderá gritar algum incauto de plantão, senão de respeito às regras do jogo. Punir é um ato civilizatório e necessário, mas não se pode descuidar do ‘como punir’ e cair em um vale-tudo-punitivista, sob pena de deslegitimação de todo o sistema de administração da justiça criminal.

A garantia do devido processo legal substancial e da imparcialidade do julgador são frutos de evolução civilizatória que não podem ceder, por mais grave que seja a fraude investigada.

Resta questionar: como fica a ‘estética’ de imparcialidade de um juiz nesta situação? Inspira confiança nos jurisdicionados? Você se sentiria sendo julgado em um devido processo, com um juiz imparcial, nestas condições? Ou a fase processual será um mero golpe de cena, de quem já decidiu? Há, mesmo, contraditório diferido se quem avaliará a legalidade da prova é o mesmo que a deferiu?

Fonte: Revista Consultor Jurídico