A empresa ajuizou ação contra o município de Criciúma/SC questionando a competência do ente municipal para instituir e arrecadas o ISS relativo às atividades de desenvolvimento e cessão de uso de softwares produzidos pela empresa, além de requerer o reconhecimento ao direito de se emitirem notas fiscais com a denominação “tributação fora do município” para o recolhimento do imposto apenas nos municípios em que presta os serviços, e não onde se localiza.

Em 1º grau, o pedido foi julgado improcedente, e a empresa recorreu ao TJ/SC. Ao a analisar o caso, o relator na 1ª câmara de Direito Público do TJ/SC, desembargador Luiz Fernando Boller, considerou que as atividades realizadas pela empresa ”não integram o rol de exceções previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 116/03, incidindo sobre a relação tributária em tela, portanto, a regra geral de que ‘o serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador’”.

O relator entendeu ainda que, o fato de a empresa deslocar funcionários para a instalação e manutenção de seus produtos em outros municípios, não é suficiente para garantir ao município tomador [aquele em que o serviço é realizado] a cobrança do ISS, já que o objetivo principal dos contratos de prestação de serviços apresentados pela empresa é a locação de softwares, não sendo o desenvolvimento dos produtos feitos nestas cidades, mas sim, na sede da empresa.

“A prestação do serviço – que é essencialmente o desenvolvimento de produto e sua disposição para locação -, é efetivado na matriz da empresa de tecnologia, e, não, nas filiais, as quais ao que tudo indica, quando muito, servem única e tão somente como escritórios de venda e apoio para atividades intermediárias e reflexas à principal.”

Com isso, o magistrado votou por negar provimento ao recurso da empresa e manter a sentença, garantindo ao município de Criciúma – onde se localiza a sede da companhia – a competência de cobrar o ISS sobre os serviços realizados por ela.

• Processo: 0301096-15.2016.8.24.0020

Confira a íntegra do acórdão.

A previsão para o recolhimento do imposto nesses casos está prevista no inciso IV do artigo 13 da Lei n° 16.757, que altera a legislação municipal de São Paulo para se adequar à Lei Complementar nº 157, editada para incluir novos serviços no raio de incidência do imposto municipal. A transformação dessas empresas, também conhecidas como business center, centro de negócios, escritório inteligente, centro de apoio, escritório terceirizado ou escritório de conveniência, em responsáveis solidários pelo recolhimento do imposto e das taxas cobradas pela prefeitura afeta um mercado em expansão.

Na capital paulista, atuam cerca de 200 empresas que trabalham com cessão de espaços e salas mobiliadas para uso temporário ou permanente, de acordo com a Associação Nacional de Coworking e Escritórios Virtuais (Ancev), que estuda estratégias para evitar que as empresas do setor sejam autuadas e não descarta ingressar com medida judicial. O presidente da associação, Ernísio Martines Dias, afirma que a norma paulista segue na contramão das legislações vigentes em outros municípios, como Aracaju, Manaus e Natal, que disciplinam o funcionamento de escritórios virtuais. “São normas que conferem proteção ao escritório virtual, diferentemente do que pretende a Prefeitura de São Paulo ao atribuir a responsabilidade solidária. Isso nos parece inteiramente inconstitucional”, afirma.

Na opinião do advogado Eduardo Aguiar, do Nahas Sociedade de Advogados, para evitar atuações fiscais, as empresas de coworking deverão passar a exigir das pessoas físicas ou jurídicas que usam seus espaços a certidão do cadastro na prefeitura. “Num primeiro momento, discutir judicialmente pode representar um custo para as empresas”, afirma. O setor é composto por muitas empresas enquadradas no Simples Nacional, em que a alíquota referente ao ISS está incluída do DAS (Documento de Arrecadação do Simples Nacional) e varia de acordo com o faturamento. Para as empresas não inscritas nesse regime tributário, a alíquota do ISS cobrada em São Paulo é de 5%. Para o subsecretário da Receita Municipal de São Paulo, Pedro Ivo Gandra, o comprovante da inscrição estadual deve fazer parte da lista de documentos exigidos pelos escritórios virtuais às pessoas jurídicas ou físicas que usam seus espaços.

Sobre a norma que responsabiliza o setor pelo pagamento do imposto, o subsecretário afirma que há previsão legal para isso. “A responsabilidade solidária é um instrumento que o Fisco pode utilizar para garantir o recolhimento do imposto e está prevista no Código Tributário Nacional”, afirma. O advogado Maurício Barros, do Gaia Silva Gaede, chama a atenção para o termo “responsável solidário” inserido no artigo 13, o que pode gerar mais de uma interpretação: solidariedade, em que é apontado um codevedor do ISS desde o momento da prestação do serviço, ou responsabilidade solidária, em que o responsável somente é chamado se o devedor original não honrar com o pagamento do débito. “No caso de solidariedade, o CTN autoriza aos entes tributantes instituírem regras de cobrança, conforme o artigo 124, inciso II. Assim, desde que a legislação escolha um solidário que guarde relação com o fato gerador, e neste caso guarda, não vejo problemas com a cobrança”, explica.

No caso de responsabilidade solidária ou subsidiária, porém, o advogado afirma que apenas as situações previstas no artigo 134, do Código Tributário Nacional, podem ensejar a transferência do dever de recolher o tributo para terceiro. “No entanto, não é o caso da hipótese criada pela Lei nº 16.757”, analisa.

As empresas do setor, na opinião do advogado, podem contestar a medida, mas as chances de êxito dependem da forma de utilização desses espaços pelos clientes. “Nos casos de uso eventual e que não caracterize unidade econômica ou profissional do prestador, ou seja, o local utilizado com frequência para prestar serviços, não creio que haja necessidade de o prestador ter inscrição em São Paulo”, conclui o advogado.

Por Silvia Pimentel

Valor Econômico – 22/01/2018

http://www.valor.com.br/legislacao/5270983/escritorios-compartilhados-serao-responsaveis-por-iss-de-clientes

O ICMS muda setenta vezes por semana nas 27 unidades da Federação. Tornou-se a principal fonte das ineficiências da economia brasileira.

Enganou-se quem imaginava que essa situação não podia piorar. O caos aumentou com novas regras para o comércio eletrônico, as quais determinam a cobrança do ICMS no estado de consumo. O vendedor precisa inscrever-se em cada unidade da Federação e acompanhar a febril mudança das normas e das alíquotas em cada uma delas. Haja custo.

Agora, entrou em vigor outra maluquice. Os municípios conseguiram aprovar, no ano passado, uma mudança nas normas do Imposto sobre Serviços (ISS) pela qual a cobrança será feita no município onde o serviço for prestado. Isso vale para operações com cartão de crédito, leasing (arrendamento mercantil), plano de saúde e outras.

Desse modo, as empresas de cartão de crédito pagarão o ISS na cidade onde suas maquininhas estiverem localizadas. As empresas de planos de saúde pagarão o imposto nos municípios onde estão os respectivos beneficiários.

Essas e outras empresas precisarão conhecer as alíquotas e as normas do ISSem cada um dos mais de cinco mil municípios do Brasil. Vale notar que os municípios brasileiros têm autonomia para legislar sobre seus impostos, caso único no mundo. O manicômio tributário caminhará para um completo inferno.

Tudo isso mostra que o sistema de tributação do consumo do Brasil tornou-se completamente disfuncional. Não tem salvação. É incompatível com a realidade da internet, com os avanços da tecnologia digital e com a necessidade de harmonizar regras. Estamos desconectados da realidade prevalecente em mais de 150 países que adotam o Imposto sobre o Valor Agregado (IVA), em que o governo central arrecada o tributo e o reparte automaticamente com as distintas esferas de governo.

A Confederação Nacional dos Municípios (CMN), que conseguiu pressionar o Congresso a aprovar o monstrengo, comemora um aumento de 20% na arrecadação dos municípios. Os ganhos representarão perdas dos municípios que hoje sediam as empresas prestadoras de serviço. Alguns podem enfrentar séria crise fiscal. Não se sabe quanto a piora do caos acarretará em termos de redução do potencial de crescimento do país. Triste.

O atual sistema de tributação do consumo precisa ser jogado no lixo e substituído por um moderno Imposto sobre o Valor Agregado, arrecadado pela União e distribuído automaticamente entre as esferas federal, estadual e municipal.

Por Maílson da Nóbrega

Revista VEJA – 11/01/2018

A edição da Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, além de atualizar a legislação do ISS frente à evolução da sociedade em todos os seus aspectos, sem alterar em nada a regra geral até então existente, voltada à localização do fato gerador daquele imposto no espaço, terminou servindo também de mote para que o STJ começasse a corrigir um erro histórico e finalmente reconhecer a validade da atração da incidência do ISS para o município onde fosse situado o estabelecimento prestador. Tal correção iniciou-se em julgamento da 2ª Turma de tal tribunal e depois acabou por ser consolidada no conhecido caso Potenza Leasing, julgado pela sua 1ª Seção em regime de recurso repetitivo.

Nada obstante a elogiável decisão tomada no caso Potenza Leasing, o mesmo STJ vem agora aplicando equivocadamente os critérios definidos em tal julgado, como se observa dos julgamentos do Recurso Especial 1.439.753/PE[2] e da admissibilidade do respectivo recurso de Embargos de Divergência e do Agravo Interno no Recurso Especial 1.634.445/MG[3], que tiveram como objeto a localização do fato gerador do ISS sobre análises clínicas.

Em tais casos, tinha-se a atividade de análise clínica desempenhada por estabelecimento situado num dado município e a coleta do material biológico em outro, tendo restado decidido que neste último incidiria o ISS, sob o argumento de que a unidade econômica ou profissional estaria lá localizada, pois lá restaria perfectibilizada a contratação, com a entrega do laudo ao cliente.

2. A localização do fato gerador do ISS no espaço
Não há mandamento constitucional que impeça a norma de incidência tributária, ao identificar um fato relacionado com seu território, qualificá-lo como fato gerador e atribuir-lhe como consequência o nascimento de uma obrigação tributária.

Caso haja possibilidade de mais de uma pessoa política tributar o mesmo fato, não se trata de mero concurso de imposições, mas sim potencial conflito de competências homogêneas. Contra esse mal, previu a Constituição seja editada norma geral de Direito Tributário, mediante lei complementar, de modo a dar cumprimento aos princípios do federativo e do republicano.

Como um dado fato pode guardar relação com o território de mais de uma pessoa política, cumpre à lei complementar determinar que atributo do fato o tornará passível de tributação por esta ou aquela[4].

Pois muito bem, no caso do ISS, o seu fato gerador, sob o ponto de vista de arquétipo, moldura constitucional, pode ser atraído para este ou aquele território municipal, quer por um dito elemento de conexão objetivo, quer subjetivo. Sob o aspecto objetivo, a localização do fato gerador poder dar-se em função de onde uma dada atividade seja efetivamente desempenhada, enquanto que na conexão subjetiva isto pode se referir a onde se situe a pessoa ou unidade econômica ou profissional que realize os serviços, a onde o prestador esteja domiciliado ou até a onde o cliente se encontre etc.

Desta forma, entendemos que as previsões, tanto do Decreto-Lei 406/68, artigo 12, “a”, quanto da Lei Complementar 116/03, artigo 3º, I, no sentido de que o serviço tributável pelo ISS tem-se por realizado no Município onde esteja localizado o estabelecimento prestador estão em absoluto acordo com a Constituição e caracterizam-se como típicas normas gerais de direito tributário, na forma do artigo 146, I, da Constituição[5].

As lições[6] a respeito do que constitua estabelecimento, isto é, o complexo de bens, materiais e imateriais que serve de instrumento para o desempenho de atividade empresarial, são de longa data, por isso não havia motivos para o STJ ter firmado, no passado, jurisprudência contrária a tal definição[7].

No caso de atividades complexas, o que caracteriza o estabelecimento como sendo o prestador são os bens voltados ao desempenho do núcleo do serviço contratado. Desta sorte, temos que bens relativos a atividades acessórias, meio, não têm o condão de constituir unidade econômica ou profissional autônoma. Assim, por exemplo, no caso de serviço de consultoria, se o prestador possuir uma equipe de pesquisas (atividade-meio) situada em local diverso de onde sejam processadas as informações e produzido o conteúdo contratado (atividade-fim), o estabelecimento prestador, a unidade econômica, considerar-se-á situada onde se localizem os bens afeitos a estas 02 últimas atividades.

A negativa de vigência do artigo 12, I, Decreto-Lei 406/68 por parte do STJ, em que pese a farta doutrina a respeito do tema e até a construção jurisprudencial quanto a outras searas que não a do ISS, terminou fazendo necessária a definição expressa de estabelecimento pela Lei Complementar 116/03, por meio do seu artigo 4º.

3. A localização do fato gerador do ISS nos serviços de análises clínicas
3.1 O que prescreve o regime jurídico do ISS no caso de análises clínicas
Nos termos dos artigos 146, III, “a”, e 156, III, ambos da Constituição Federal, compete aos municípios e ao Distrito Federal instituir o ISS, conforme definição de serviços tributáveis veiculada por lei complementar, função esta atualmente desempenhada pela Lei Complementar 116/03, que indica como tal na sua lista anexa, item 4.02, as atividades de análises clínicas.

Ademais, compete registrarmos que a localização dos serviços de análises clínicas no espaço, para efeitos de determinação do sujeito ativo do ISS, está submetida à regra geral que vimos comentando, qual seja, de que este imposto compete ao município onde se situe o estabelecimento prestador.

Na boa e racional realização dos serviços de análise clínica e anatomia patológica, os laboratórios, para ampliar os postos de atendimento, por um lado, aproximando-os dos seus respectivos clientes, e para modernizar seus equipamentos de análise e diagnóstico, de outro, concentrados em grandes e modernos centros de diagnósticos, organizam sua estrutura da seguinte forma:

(i) a coleta (obtenção do material biológico que será encaminhado para análise) é realizada em uma unidade de atendimento ao paciente;

(ii) o efetivo serviço, isto é, a análise do material coletado é prestado integralmente em Núcleos Técnicos Operacionais (NTOs), locais onde se encontram os modernos equipamentos e os profissionais especializados no processamento e análise dos materiais biológicos coletados, tudo a ser ao final submetido  a processo padronizado de emissão de resultados (laudos), posteriormente remetidos às unidades de coleta.

Resta claro, portanto, que a localização do estabelecimento prestador do serviço de análise clínica deverá ser pautada por onde situem-se os bens necessários à execução do núcleo desta atividade, qual seja, processamento de material biológico e a sua análise propriamente dita.

Pouco importa onde o material biológico seja coletado ou até mesmo onde o cliente retire o laudo, atividades estas de cunho acessório. Aliás, em relação à “entrega” dos resultados dos exames, atualmente é raro isto dar-se por meio físico, posto que clientes e médicos os consultam em sítios eletrônicos.

3.2 Equívocos cometidos pelo STJ no julgamento do REsp 1.439.753/PE
Quando do julgamento do Recurso Especial 1.439.753/PE, a 1ª Turma do STJ entendeu que o sujeito ativo do ISS sobre análise clínica e patológica seria o município de Jaboatão dos Guararapes (PE), onde se realizam apenas as coletas de material biológico (atividade-meio), na medida em que ali seria estabelecida a relação jurídico-tributária.

Desconsiderou-se, a um só tempo, que o serviço contratado (atividade-fim) era o de análise clínica e anatomia patológica, e não de coleta de material biológico, bem como que os postos de coleta não têm estrutura técnica adequada para prestação dos serviços contratados.

De acordo com o posicionamento adotado pela 1ª Seção no Recurso Especial 1.060.210/SC, para fins de identificação da competência territorial, é imprescindível a análise do local em que ocorre o núcleo da operação, i.e., é necessário verificar o município – no caso do leasing financeiro – em que são tomadas as decisões sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento (atividade-fim), e não o Município em que a clientela é apenas captada (atividade-meio).

Como se nota do julgamento do recurso trazido como paradigma – REsp 1.060.210/SC –, o STJ indicou haver três etapas distintas da prestação do serviço de leasing:

• na primeira, o colaborador da concessionária coleta os documentos que contêm as informações a serem analisadas e as envia para a instituição financeira;
• na segunda, a instituição financeira analisa esses documentos, aprova a operação e libera os valores;
• na terceira, o colaborador da concessionária comunica o cliente acerca da decisão, realiza os procedimentos operacionais para a formalização do negócio, entrega o bem e encerra a prestação do serviço.

Por sua vez, nos serviços de análise clínica e anatomia patológica, há também três etapas análogas:

• na primeira, o funcionário do posto de coleta extrai o material biológico, que contém as informações a serem analisadas, e o envia ao NTO;
• na segunda, o NTO analisa o material biológico e elabora o laudo técnico contendo as conclusões sobre as informações analisadas;
• na terceira, o laudo é entregue ao cliente e encerra a prestação do serviço, etapa que não precisa necessariamente ocorrer no posto de coleta, tendo em vista que, atualmente, a entrega normalmente se dá por meio de acesso ao sítio eletrônico do laboratório.

Em ambos os casos, a saber, leasing e análise clínica, há duas categorias distintas de procedimentos vinculados à prestação do serviço, a saber:

(i) os acessórios, que envolvem formalização da proposta, a contratação dos serviços, o pagamento, a entrega de documentos e outros procedimentos auxiliares para possibilitar a prestação dos serviços; e

(ii) o núcleo do serviço, que consiste na etapa que demanda conhecimentos técnicos e poderes decisórios relacionados especificamente à prestação contratada pelo cliente.

A intenção do cliente, ao firmar um contrato de leasing financeiro, não é entregar seus documentos à instituição financeira. Esta etapa é apenas necessária para que se realize a prestação efetivamente pretendida pelo cliente: aprovação da operação e liberação do valor.

De igual modo, ao contratar o serviço de análise clínica, por óbvio, o que o cliente pretende não é ter seu material biológico coletado, e sim obter um laudo técnico resultante da análise desse material.

No julgamento do REsp 1.060.210/SC, a 1ª Seção do STJ decidiu que possui competência para a cobrança do ISS o município do estabelecimento onde realizado o núcleo do serviço – aprovação da operação e liberação do valor.

Em sentido contrário, no julgamento do Recurso Especial 1.439.753/PE, a 1ª Turma do STJ decidiu que competência para a cobrança do ISS não cabe ao município onde se realiza o núcleo do serviço contratado – análise clínica e elaboração do laudo -, mas sim ao município em que efetuados os procedimentos acessórios à prestação do serviço contratado.

A 1ª Turma do STJ, portanto, criou novo critério de competência territorial, qual seja: local da contratação ou do pagamento, diverso do estabelecido pela Lei Complementar 116/03, que elegeu como critério o local do estabelecimento prestador, e absolutamente incongruente com o eleito pela 1ª Seção no julgamento do REsp 1.060.210/SC[8].

Infelizmente, o julgado da 1ª Turma que comentamos vem causando enorme insegurança jurídica e inspirando mudança de alteração de entendimento por parte das municipalidades e da própria jurisprudência dos tribunais estaduais, que era praticamente unânime no sentido de que, em situações como a tratada no REsp 1.439.753/PE, o sujeito ativo do ISS seria o município onde se localizassem os bens necessários à realização do processamento de material biológico e da análise clínica propriamente dita. Pior ainda talvez seja o fato de a 2ª Turma ter acolhido o equivocado entendimento prolatado no Recurso Especial em causa, no julgamento do Agravo Interno no REsp 1.634.445/MG.

Temos esperança de que a 1ª e a 2ª Turmas do STJ, ao tratarem novamente do tema, desfaçam os erros cometidos no julgamento do REsp 1.439.753/PE do Agravo Interno no Recurso Especial 1.634.445/MG e que assim também atue a 1ª Seção desse Tribunal, quando o assunto chegar à sua apreciação.

[1] Vide EREsp 130.792/CE, Primeira Seção, rel. para o acórdão Min. Nancy Adrighi, julgado em 07.04.2000, publicado no DJ de 12.06.2000.

[2] REsp 1.439.753/PE, Primeira Turma, rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 06.11.2014, publicado no DJe de 12.12.2014.

[3] AgInt REsp 1.634.445/MG, Segunda Turma, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13.06.2017, publicado no DJe de 21.06.2017.

[1] TÔRRES, Heleno Taveira. Código tributário nacional: teoria da codificação, funções das leis complementares e posição hierárquica no sistema. Revista dialética de direito tributário, 71. São Paulo: Dialética, 2001, p. 98; MOURA, Fabio Clasen de. O ISS e o princípio da territorialidade. In: BELLAN, Daniel Vitor e MOURA, Fabio Clasen (Coords.), Imposto sobre serviços: de acordo com a Lei Complementar 116/03. São Paulo: Quartier Latin, 2003. p. 153-154.

[2] MACEDO, Alberto. ISS e o caso potenza leasing. Questões acerca do critério espacial do ISS. Revista direito tributário atual, 29. São Paulo: Dialética, 2013, p. 11.

[3] BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. São Paulo: Max Limonad, 1969, p. 75.

[4] Tais lições, aliás, terminaram sendo incorporadas pela legislação de Direito Privado, consoante artigo 1.142 do Código Civil.

[1] TÔRRES, Helena Taveira. Tributação do ISS no eterno dilema sobre local da prestação de serviço. CONJUR: http://www.conjur.com.br/2017-mai-24/tributacao-iss-eterno-dilema-local-servico, acessado em 09.07.2017, às 18:17.

Renato Nunes é advogado em São Paulo. Especializado, mestre e doutor em Direito Tributário pela PUC/SP. Professor do Insper.

Carolina Paschoalini é advogada em São Paulo. Especializada em Direito Tributário pelo IBDT e especializada em Gestão Tributária pelo Fipecafi.

Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2017

http://www.conjur.com.br/2017-ago-27/opiniao-stj-rever-entendimento-local-incidencia-iss

Numa visita à linha de produção da Ford, em Camaçari (BA), em 2013, o americano Bill Ford, herdeiro da montadora, exortou autoridades a trabalharem pelo fim da guerra fiscal, para permitir ao Brasil aproveitar todo o seu potencial de crescimento. Inaugurada em 2001, a fábrica é, até hoje, símbolo da ofensiva desmesurada de governantes na busca por empresas. E Bill não poderia estar mais certo. Pela adoção de práticas controversas que resultam em concorrência predatória, Camaçari, na região metropolitana de Salvador, é considerada um dos paraísos fiscais do País, ao lado de cidades como Barueri e Poá.

O status, porém, pode estar perto do fim. A lei complementar 157, sancionada em dezembro, prevê punição severa a quem conceder benefícios e desrespeitar a alíquota mínima do Imposto sobre Serviços (ISS), o principal tributo na maior parte dos municípios. Técnicos que militam pelo fim da guerra fiscal enxergam a nova regulamentação com esperança, classificando-a até como minirreforma do ISS. Aos prefeitos, caberá criar novas estratégias para atrair empreendimentos. Ao mesmo tempo, empresas que buscaram esses destinos terão de arcar com custos maiores.

Em geral, a concorrência predatória era adotada por cidades próximas de grandes centros. Um levantamento feito pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf) identificou ao menos nove prefeituras com esse perfil, no entorno de Belo Horizonte, Curitiba, Porto Alegre, Salvador e Rio de Janeiro. Em São Paulo, os casos mais emblemáticos são Barueri e Poá, que já haviam sofrido derrota no Supremo Tribunal Federal (STF) em processos sobre o tema no final do ano passado. Cálculos de técnicos da capital paulista estimam uma perda de R$ 1 bilhão.

Desde 2002, uma previsão constitucional proibia a adoção de alíquotas de ISS abaixo de 2%. A nova lei agora tenta fechar, de vez, o cerco a artifícios. “Quando cai essa maquiagem de menos de 2%, as cidades perdem competitividade”, afirma Rafael Rodrigues Aguirrezábal, vice-presidente da Associação dos Auditores Fiscais Tributários do Município de São Paulo. Gestores que não respeitarem a previsão da alíquota mínima podem ser condenados por improbidade administrativa e ainda ficam sujeitos a multas proporcionais aos benefícios.

Dados de arrecadação revelam as distorções. Com uma população de cerca de 265 mil habitantes e 65 mil km² de área, Barueri tem uma receita de ISS superior a Porto Alegre e semelhante à de Salvador, que tem quase 3 milhões de habitantes, distribuídos em 692 mil km². Um corredor corporativo se consolidou às margens da Rodovia Castelo Branco. O prefeito Rubens Furlan (PSDB) admite que as políticas de incentivos permitiram atrair milhares de empresas. As alíquotas atuais de 2%, que já chegaram a 0,5% no passado, hoje poderiam cair a pouco mais de 1% com os descontos.

Furlan, que já foi apontado como precursor da guerra fiscal por gestões anteriores, afasta o rótulo de paraíso fiscal. Ele alega que os benefícios visavam aliviar a pesada carga tributária às empresas, mas garante que vai cumprir a nova orientação. “Se sentirmos que vamos perder R$ 50 milhões, vamos ter de cortar R$ 50 milhões em despesas”, afirma Furlan. Sua preocupação maior é com a regra da mesma lei que previa a cobrança de ISS no domicílio do tomador de serviços em operações com cartões, leasing e planos de saúde, mas que foi vetada pelo presidente Michel Temer. A perda era estimada em R$ 250 milhões para Barueri, onde ficam a sede de administradoras de cartão como Cielo e Rede.

Na avaliação de técnicos e prefeitos, além da perda de competitividade por novos empreendimentos, pode haver migração principalmente de prestadores de serviços que adotavam pequenas salas ou escritórios virtuais nos paraísos apenas para benefício da alíquota. Em 2014, por exemplo, a Receita Federal descobriu que uma mesma casa em Poá era sede para 750 empresas. Empresas de contabilidade que oferecem a criação de escritórios virtuais já estão alertando os clientes que o benefício só será válido durante o prazo estipulado para a transição, de um ano.

Para os técnicos, porém, o veto de Temer na nova lei deixou uma brecha em aberto para esses casos, ao impedir que o município do tomador de serviços faça a cobrança do ISS. Os vetos ainda serão apreciados pelo Congresso e enfrentarão pressão – para os municípios menores, o mais importante é permitir a cobrança do ISS de cartões e leasing no domicílio do tomador, o que significaria um ganho de R$ 6 bilhões a prefeituras pelo País. Seja como for, uma nova tentativa de combater a guerra fiscal contribui para reduzir a insegurança jurídica e melhorar o ambiente de negócios nacional.

 
Fonte: Isto é Dinheiro

Não incide ISS em operações de encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Esse foi o entendimento firmado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

O colegiado decidiu alinhar seu posicionamento ao do Supremo Tribunal Federal, embora o STJ tenha interpretação firmada de que “a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS” (Súmula 156 do STJ). O relator do processo foi o ministro Humberto Martins.

No julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.389, o STF decidiu que o ISS não incide sobre a industrialização por encomenda, pois, como o bem retorna à circulação, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo produtivo da encomendante, devendo incidir apenas o ICMS.

De acordo com a 2ª Turma, “ante a possibilidade de julgamento imediato dos feitos que versem sobre a mesma controvérsia decidida pelo Plenário do STF em juízo precário, é necessária a readequação do entendimento desta Corte ao que ficou consolidado pelo STF no julgamento da ADI 4389-MC”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Fonte: REsp 1.392.811

O valor do ISS integra o conceito de receita bruta ou faturamento, de modo que não pode ser deduzido da base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão é da 1ª seção do STJ em julgamento de recurso especial repetitivo realizado em 10 de junho, com relatoria do ministro Og Fernandes.

O PIS e a Cofins são contribuições que se destinam a financiar a seguridade social. São devidas por empresas e, segundo a legislação, têm como fato gerador “o faturamento mensal, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

Para solução dos recursos idênticos na sistemática dos repetitivos, prevista no artigo 543-C do Código de Processo Civil, ficou definido que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluída a quantia referente ao ISS, “compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins”. Essa tese vai orientar a solução de processos idênticos, e só caberão novos recursos ao STJ quando a decisão de segunda instância for contrária ao entendimento firmado.

No caso julgado como representativo da controvérsia, três empresas de publicidade impetraram mandado de segurança preventivo para que fossem recalculadas as bases do PIS e da Cofins, excluindo-se o valor do ISS. O PIS é regido pela lei 10.637/02 e a Confins pela lei 10.833/03 (ambas tratam do regime de apuração não cumulativa). No caso de apuração cumulativa, os dois tributos são regidos pela lei 9.718/98.

As empresas sustentaram que faturamento é o “resultado da venda de mercadorias ou serviços, enquanto receita é o que adere definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica”. Disseram ser inaceitável a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins porque, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, o imposto corresponderia a ingresso de caixa que não lhe pertence, mas que se destina aos cofres públicos.

Em primeiro grau tiveram sucesso, mas o TRF da 3ª região atendeu ao recurso da Fazenda Nacional. Para o TRF, o lucro não se confunde com a receita e o faturamento, de modo que o PIS e a Cofins não podem ser reduzidos à mesma hipótese de incidência e fato gerador da CSL (Contribuição Social sobre o Lucro).

Na análise do recurso encaminhado ao STJ, o ministro Og Fernandes afirmou que a jurisprudência do tribunal está firmada desde 2010 e segue o que defende a Fazenda Nacional, ou seja, considera legítima a inclusão do valor do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins. O ministro esclareceu que, em casos como o dos autos, o valor atribuído ao serviço e suportado pelo beneficiário da prestação incrementa o patrimônio da entidade prestadora.

O relator destacou que o consumidor não é contribuinte do ISS, ainda que conste da nota fiscal informação quanto ao valor correspondente a esse tributo. Assim, “deve-se levar em consideração o valor desembolsado pelo destinatário do serviço ou da mercadoria, e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido para pagar ISS”, explicou.

Para o ministro, admitir a tese de que o ISS não constitui receita porque não pertence à empresa prestadora de serviço, mas ao município, apenas transitando em sua contabilidade sem acrescentar patrimônio, seria o mesmo que considerar o consumidor sujeito passivo do tributo e a empresa, por sua vez, apenas um “substituto tributário”, que recolheria aos cofres públicos o que seria devido pelo consumidor. “Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é o contribuinte”.

FONTE: Processo relacionado: REsp 1330737

O referido tribunal entendeu que, por se tratar de contrato complexo, que envolve três tipos de relações jurídicas (licença para uso de marca, assistência técnica prestada pelo franqueador e eventual fornecimento de bens), não se poderia pressupor a existência de prestação de serviços sobre a qual pudesse incidir o ISS.

O acórdão faz, ainda, referência a decisão no mesmo sentido proferida pelo Órgão Especial do Tribunal, quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade 9021348-14.2006.8.26.0000, de que foi relator o desembargador José Roberto Bedran. Transcrevo abaixo a respectiva ementa:

“Incidente de inconstitucionalidade. ISS. Franquia. Item 17.08 da lista de atividades sob hipótese de incidência, da Lei Complementar 116/03. Item 17.07, da Lei 13.071/03, do Município de São Paulo. Arguição formulada pela 15a Câmara de Direito Público. Natureza jurídica híbrida e complexa do contrato de franquia, que não envolve, na essência, pura obrigação de fazer, mas variadas relações jurídicas entre franqueador e franqueado, afastando-se do conceito constitucional de serviços. Extrapolação, pelo Município, do âmbito de abrangência de sua competência material tributária. Procedência. Inconstitucionalidade declarada.”

Essa discussão não é nova.

Quando ainda vigia o Decreto-Lei 406, de 31 de dezembro de 1968, como norma geral que, com força de lei complementar, dispunha sobre a incidência do ISS, não havia na respectiva lista de serviços tributáveis expressa menção à franquia como atividade sujeita ao imposto.

Não obstante, muitos municípios sustentavam que, apesar dessa ausência de previsão, a atividade exercida com fundamento em contratos dessa natureza estaria compreendida nos seguintes itens da Lista de Serviços sujeitos ao imposto: 21 – Assistência técnica; 22 – Assessoria ou consultoria de qualquer natureza (…); 48 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de franquia; (…) 79 – Locação de bens móveis (…).

O Superior Tribunal de Justiça rejeitou esse argumento, por entender que, por ser contrato típico, a franquia deveria estar elencada especificamente na Lista de Serviços anexa ao DL 406/68 (Recurso Especial – REsp 222.246/MG, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, em 13.06.2000). No mesmo sentido: Recurso Especial – REsp 106.607-1/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, em 07.08.2008; Agravo Regimental no REsp  91.921/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, em 19.02.2009; e Agravo Regimental no REsp 725.768/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, em 05.02.2009.

Com a entrada em vigor da LC 116, de 31 de julho de 2003, a atividade de franquia foi expressamente incluída no seguinte subitem da nova lista de serviços sujeitos ao imposto:

“17 – Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres.
…………………………………………………………………………………………………………..
17.08 – Franquia (franchising)”

Em função dessa expressa inclusão, o STJ passou a entender que o ISS teria se tornado exigível, como se verifica no seguinte trecho da ementa abaixo transcrita:

“2. Em relação ao ISSQN, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, com a superveniência da ‘Lei Complementar 116/03 — que entrou em vigor apenas em 1 de janeiro de 2004 —, as franquias (franchising), de forma geral, foram expressamente incluídas na lista de serviços que tornam exigível o tributo’ (AgRg no REsp 1151492/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, Segunda Turma, DJe 10/03/11).” (Embargos de Declaração no REsp nº 1.121.098/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, em 23.08.2011)

Não obstante, mesmo com a inclusão da franquia na lista de serviços sujeitos ao ISS, essa incidência continua sendo questionada, mas, agora, sob a perspectiva constitucional de incidência do imposto.

Isso se dá não só nos precedentes do Tribunal de Justiça paulista referidos no início desta coluna, mas em razão da existência de dois casos que aguardam julgamento no Supremo Tribunal Federal:

(a) o Recurso Extraordinário – RE 603.136-RJ, em que o ministro Gilmar Mendes reconheceu a repercussão geral da matéria, pelo que todos os processos judiciais que tenham esse tema em discussão ficarão suspensos até que o Plenário do STF profira a sua decisão; e

(b) a Ação direta de Inconstitucionalidade 4.784/DF, proposta pela Associação Nacional de Franquias Postais do Brasil (Anafpost), em maio de 2012.

Sob esse aspecto, é importante notar que os ministros Luiz Fux e Teori Zavascki, quando examinaram a matéria ainda na qualidade de ministros do STJ, entenderam que, a despeito da expressa inclusão da franquia na lista de serviços anexa à LC 116/03, ela não estaria compreendida no conceito constitucional de serviço. Ressalvaram, contudo, que essa questão deveria ser analisada pelo STF, que tem competência para julgar matéria constitucional.

Transcrevo, abaixo, trecho da ementa relativa ao precedente julgado pelo ministro Luiz Fux que demonstra ser esse o seu entendimento:

“(…) 12. A mera inserção da operação de franquia no rol de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 não possui o condão de transmudar a natureza jurídica complexa do instituto, composto por um plexo indissociável de obrigações de dar, de fazer e de não fazer. 13. Destarte, revela-se inarredável que a operação de franquia não constitui prestação de serviço (obrigação de fazer), escapando, portanto, da esfera da tributação do ISS pelos municípios. 14. A afirmação de constitucionalidade da inserção da franquia como serviço e a proposição recursal no sentido de que aquela incide em inequívoca inconstitucionalidade do Subitem 17.08, da relação anexa à Lei Complementar 116/2003, conjura a incompetência imediata do STJ para a análise de recurso que contenha essa antinomia como essência em face da repartição constitucional que fixa os lindes entre esta E. Corte e a Corte Suprema. (…) 20. Agravo regimental desprovido.” (Agravo Regimental no REsp nº 953.840/RJ, relator Ministro Luiz Fux, em 20.08.2009)

De fato, o contrato de franquia é contrato complexo e a cessão de uso da marca (obrigação de dar, e não de fazer) é a atividade que nele prevalece. As atividades subjacentes de assessoria e de transferência de know how (obrigações de fazer), exercidas com fundamento no mesmo contrato, devem ser consideradas meras atividades meio, necessárias à manutenção da qualidade e das características da marca cujo uso é cedido.

Essa é, também, a opinião de Aires Barreto:

“Inexplicavelmente, a Lei Complementar 116/2003 incluiu a franquia como serviço, relacionando-a no subitem 17.08, incidindo assim em visível inconstitucionalidade. De fato, franquia é espécie de cessão de direito, negócio jurídico que, diante da nossa ordem jurídica, não configura ‘prestação de serviços’, e, por isso, não se subsume no conceito de serviço tributável, por via do ISS.
(…)
Nos contratos em que se prevê assistência técnica, instrução, treinamento ou avaliação pessoal por parte do franqueador, essas tarefas são meras atividades-meio, e não atividades-fim. Deveras, são elementos consubstanciados em métodos e meios de venda, viabilizadores da exploração da marca objeto da franquia. É dizer, configuram requisitos, insumos, condições (às vezes até sofisticações) da atividade-fim: a cessão de direitos designada franquia.” (“ISS na Constituição e na Lei”, 3ª Edição. São Paulo. Dialética, 2009, p 210/216)

À franquia deve ser atribuído o mesmo tratamento tributário dado às locações, que é modalidade dos contratos de cessão de uso e foi excluída de tributação nos termos da Súmula Vinculante 31 do STF, abaixo transcrita:

“É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis.”

No leading case que ensejou a edição dessa Súmula (RE 116.121-3), o relator do caso, ministro Marco Aurélio, manifestou-se no sentido de que o ISS não incidiria nos contratos de locação, mas fez a ressalva de que essa conclusão só se aplicaria aos casos em que a cessão de uso estivesse dissociada de qualquer prestação de serviço. De fato, no julgamento daquele precedente, o ministro Marco Aurélio fez a seguinte observação, não refutada por seus pares:

“Indago se, no caso, o proprietário do guindaste coloca à disposição daquele que o loca também algum serviço. Penso que não. Creio que aí se trata de locação pura e simples, desacompanhada, destarte, da prestação de serviços. Se houvesse o contrato para essa prestação, concluiria pela incidência do tributo.”

No mesmo sentido, o ministro relator Joaquim Barbosa, no julgamento do Agravo Regimental interposto no RE  656.709, ao desenvolver o raciocínio que fundamentou o seu voto:
“1. A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS.”

Parecem-me absolutamente corretas as ressalvas feitas nos votos acima. De fato, nas situações em que a cessão de uso venha acompanhada de outros serviços que não sejam a ela intrínsecos, o que se dá, por exemplo, no aluguel do guindaste em que o seu operador seja também contratado para manipulá-lo, não há razão para que esses outros serviços sejam excluídos de tributação . Nesses casos, a cessão do uso passa, na verdade, a ser atividade meio do serviço em si (atividade fim), que, no exemplo citado, seria a remoção do entulho pelo guindaste, de um ponto a outro.

Note-se que essa situação é oposta à que se dá na hipótese da franquia, em que, como entende a melhor doutrina, as atividades subjacentes de assessoria e de transferência de know how (assistência técnica, instrução, treinamento ou avaliação pessoal por parte do franqueador), exercidas com fundamento no mesmo contrato, devem ser consideradas meras atividades meio, necessárias à manutenção da qualidade da marca cujo uso é cedido.

É o mesmo que ocorre com as atividades de manutenção do bem locado a que o locador está obrigado, nos termos do artigo 566 do Código Civil.

Tanto as atividades subjacentes de assessoria e transferência de know how quanto as de manutenção do bem locado são atividades-meio intrínsecas aos contratos a que se referem (de franquia e de locação, respectivamente), e não podem ser tidas como serviços prestados paralelamente à cessão de uso, que é a atividade principal a ser considerada.

Trata-se, portanto, na franquia, de relação jurídica complexa, que envolve, na essência, não uma pura obrigação de fazer, mas, como acentuado pelo ministro Luiz Fux, variadas relações jurídicas entre franqueador e franqueado de que decorre “um plexo indissociável de obrigações de dar, de fazer e de não fazer” que impõe o seu afastamento do conceito constitucional de serviços.

É, portanto, inconstitucional o item 17.08 da LC 116/03, que prevê a incidência do ISS nesses contratos.

Fonte: Conjur

O julgamento foi reiniciado com o voto-vista do ministro Gilmar Mendes, que se manifestou a favor da Fazenda Nacional, concluindo pela constitucionalidade da inclusão do referido imposto estadual no cálculo do PIS e da Cofins.

Após, foi ouvido o ministro Celso de Mello que, seguindo a maioria, entendeu que o ICMS não compõe a receita bruta das pessoas jurídicas de modo que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições em comento.

Mesmo sem uma definição pelo STF, os tribunais já vêm se posicionamento favoravelmente aos contribuintes

Assim, com sete votos a favor, a tese defendida pelos contribuintes saiu vencedora. Contudo, importante observar que não foi reconhecida a repercussão geral no RE nº 240.785 e, dessa forma, seus efeitos estão – em tese – restritos ao caso concreto.

Vale destacar que o STF voltará a analisar o tema, no RE nº 574.706, este com repercussão geral, e na famigerada ADC nº 18. Com isso, o encerramento da discussão ainda encontra-se pendente, permanecendo a expectativa de qual será a palavra final da Suprema Corte sobre a questão. Isto porque ainda não manifestaram suas posições os ministros Teori Zavascki, Luiz Fux, Dias Toffoli, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso.

Mesmo tratando-se de embate relevante entre Fisco e contribuintes e, sobretudo, possuir acentuados impactos econômicos, seja na arrecadação da União, quanto na carga tributária incidente sobre a receita bruta das companhias, trataremos neste breve artigo de discussão análoga, não menos importante, mas que da mesma forma interfere no aspecto quantitativo do PIS e da Cofins: a também exclusão do valor pago a título de ISS no faturamento das empresas.

Retomando-se um pouco a celeuma da discussão em análise, sabe-se que a base de cálculo do PIS e da Cofins é o valor do faturamento mensal da pessoa jurídica, entendido este como o total das receitas auferidas. Nesse sentido, para serem tributáveis, as receitas devem ingressar efetivamente ao patrimônio da empresa.

No caso da exclusão do ICMS, após o julgamento final do RE nº 240.785, o voto do relator, ministro Marco Aurélio, acompanhado pela maioria dos ministros, ressaltou que o conceito de faturamento diz respeito à quantia que entra nos cofres de quem procede a venda de mercadorias ou prestação de serviços.

Desse modo, no entendimento sufragado pela Suprema Corte, os valores pagos a título de ICMS revelam-se como um desembolso a fim de beneficiar os Estados e Distrito Federal e, assim, é ônus fiscal (custo) do contribuinte, não se enquadrando naquilo que estabelece a Constituição da República (artigo 195, inciso I, alínea “b”), que impõe a incidência do PIS e da Cofins sobre a receita bruta da pessoa jurídica.

Partindo do recém julgamento noticiado, não podemos deixar de pontuar que o posicionamento do STF movimentará a retomada de outros questionamentos que também envolvem a inclusão de determinados custos na base de cálculo destas contribuições sociais. E uma destas discussões é a também exclusão do Imposto sobre Serviços.

Sendo o ISS tributo municipal, conclui-se, logicamente, que ele é receita dos municípios e, consequentemente, jamais das empresas que o recolhem, assim como o ICMS.

Nesse sentido, repita-se, sendo o ISS produto municipal diverso do faturamento dos contribuintes do PIS/Cofins, não se pode admitir a sua inclusão na base de cálculo destas contribuições, sob pena de violação ao artigo 195, inciso I, “b” da Constituição da República.

No âmbito do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, já se colhem entendimentos lineares com o presente. Nesses precedentes selecionados, manifestou-se o TRF o juízo segundo o qual os valores de ISS e ICMS encontram-se embutidos nos preços dos produtos ou serviços exercidos pelos contribuintes, caracterizando-se, portanto, como despesas e não faturamento. São exemplos desses julgados os acórdãos proferidos na Apelação Cível nº 0002108-62.2013.4.01.3304/BA (publicado em 29/08), na Apelação em Mandado de Segurança nº 0007990-11.2009.4.01.3800/MG (publicado em 29/08) e na Apelação Cível nº 0005882-79.2008.4.01.3400/DF (publicado em 16/05).

Com isso, utilizá-los na base de cálculo do PIS e da Cofins, de acordo com estes acórdãos, de certa forma alinhados com o resultado do RE nº 240.785, é flagrante distorção dos conceitos constitucionais de faturamento e receita bruta e, assim, excluí-los da base de cálculo destas contribuições é medida que se impõe.

Podemos concluir, assim, que mesmo ainda pendente de conclusão a questão sobre a não inclusão no faturamento do valor pago a título de ICMS e, por conseguinte, do ISS, pois ambos, como visto, são dispêndios das empresas e receita pública, já se pode observar que os tribunais ordinários já vêm se posicionamento favoravelmente aos contribuintes.

No entanto, como é de sabença geral, estes questionamentos ainda podem tomar rumos desconhecidos, na medida em que o pronunciamento definitivo do STF (RE nº 574.706 e ADC nº 18) ainda está por vir.

André Felipe Batista dos Santos é advogado da Moura Tavares, Figueiredo, Moreira e Campos Advogados e presidente do Instituto Mineiro de Direito Tributário (IMDT)

Fonte: Valor Econômico.

O colegiado, de forma unânime, baseou-se em jurisprudência firmada pela 1ª seção do STJ no julgamento do REsp 1.060.210, quando foi definido que o sujeito ativo da relação tributária, durante a vigência do decreto-lei, é o município onde se situa a empresa prestadora, à exceção dos serviços de construção civil e exploração de rodovias.

O caso trata de embargos à execução fiscal opostos pela empresa Torre Empreendimentos. A empresa sustentou a nulidade da Certidão da Dívida Ativa (CDA), pois seriam indevidas as cobranças de ISS efetuadas pelo município de Aracaju, já que os serviços foram realizados em outras localidades.

O juiz reconheceu a ilegitimidade ativa do município para a cobrança do imposto. O Tribunal de Justiça de Sergipe manteve a sentença, ao entendimento de que é o local da prestação do serviço – e não o da sede da empresa – que indica o município competente para a imposição do tributo.

O relator, ministro Humberto Martins, amparou-se no entendimento fixado pela 1ª seção, para a qual o artigo 12 do decreto-lei 406 considerou como local da prestação do serviço o local da sede do estabelecimento prestador. Com a revogação do decreto-lei pela LC 116/03, o sujeito ativo da relação tributária passou a ser o município onde o serviço é efetivamente prestado.

A turma, seguindo o voto do relator, determinou o retorno dos autos à Justiça de Sergipe para a análise das questões residuais apontadas nos embargos à execução, como a nulidade do auto de infração por ausência de fundamento legal e a desproporcionalidade da multa, entre outras.

Fonte: Processo relacionado: REsp 1365371

Entendimento do STJ foi reafirmado pela 2ª turma ao julgar recurso do município de Aracaju.