A ação, originada em litígio entre a Telebrasília Celular (atual Vivo) e o governo do DF, foi levada ao STF após o STJ concluir que a habilitação de celular constitui atividade-meio, meramente preparatória à de telecomunicação, por isso não está sujeita à tributação de ICMS.

No RExt, o governo do DF alegou ofensa ao princípio de separação dos três poderes, pois o STJ teria agido como “autêntico legislador” ao criar situação anômala de imunidade do ICMS em relação ao serviço de habilitação.

O julgamento do caso no Supremo teve início em 2011, quando o relator, ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso para afirmar a legalidade da incidência do tributo sobre o referido serviço. Segundo argumentou, a decisão foi fundamentada no artigo 155, inciso II, da CF, e na LC 87/96, que não excepcionam situações concretas de prestação de serviços. Para o ministro, se o legislador não fez qualquer distinção, não cabe à Justiça fazê-lo.

Ao apresentar seu voto-vista, o ministro Dias Toffoli acompanhou divergência aberta pelo ministro Luiz Fux, e corroborou o argumento de que a habilitação de celular não se confunde com o serviço de comunicação propriamente dito, caracterizando-se como atividade-meio, preparatória para a consumação do ato de comunicação. “Uma condição para prestação do serviço não pode ser com ele confundida“, concluiu.

Fonte: STF Processo relacionado: RExt 572.020