Dispõe o inciso I, do § 2º, do art. 156, da Constituição Federal que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos.

Como se vê, a CF atribui imunidade tributária à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, com exceção daquelas pessoas jurídicas que exercem atividade preponderante de compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Por outro lado, o Código Tributário Nacional regulamenta a matéria, estabelecendo no seu artigo 37 o seguinte:

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

Da leitura do art. 37, § 2º, do CTN, verifica-se que imunidade está condicionada à verificação de que, nos três (3) anos subsequentes à aquisição, a empresa não tenha exercido  preponderantemente a atividade de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis.

Vale dizer, o CTN estabelece métodos para se verificar se estão presentes os requisitos necessários ao reconhecimento da imunidade, cabendo ao Município demonstrar ser a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente é a exploração de empreendimentos imobiliários.

Assim, se uma pessoa jurídica foi constituída recentemente, não é possível concluir pela sua atividade preponderante, e portanto, não pode o Município exigir ITBI devendo esperar o transcurso de 3 anos primeiros anos seguintes à data da aquisição para fins de incidência, ou não, do ITBI.

Em vista disso, o TJSP livrou uma empresa que foi constituída recentemente de pagar ITBI sobre a integralização de imóveis do sócio ao capital social.

Veja a ementa da decisão:

“APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – ITBI – Integralização de imóveis do sócio ao capital social da impetrante – Pretendida não incidência do tributo municipal, nos termos do art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal – Sentença que denegou a segurança almejada – Reforma do r. decisório – Conquanto seu objeto social seja a administração de bens imóveis próprios e no seu cadastro nacional de pessoas conste a compra e venda de imóveis como atividade econômica, trata-se de empresa constituída recentemente, em 2021 – Impossibilidade de se aferir a atividade preponderante da impetrante, nos termos do art. 37, § 2º, do Código Tributário Nacional – Não incidência do tributo – Ordem concedida – Recurso provido”.   (TJSP;  Apelação Cível 1004573-48.2021.8.26.0319; Relator (a): Silvana Malandrino Mollo; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Lençóis Paulista – 1ª Vara; Data do Julgamento: 20/05/2023; Data de Registro: 20/05/2023).

Leia também: https://tributarionosbastidores.com.br/2023/05/judiciario-autoriza-a-restituicao-do-itbi-relativo-aos-imoveis-adquiridos-nos-ultimos-cinco-anos/

Fonte: Portal tributário nos bastidores – 26/05/2023

“https://tributarionosbastidores.com.br/2023/05/tjsp-livra-empresa-de-administracao-de-imoveis-proprios-do-pagamento-de-itbi-na-incorporacao/”

No presente artigo vamos nos ater a análise estritamente tributária, mas que representa, por si só, uma grande economia face a tributação que recai sobre a renda das pessoas físicas em nosso país.

Ao criar uma holding, não se pode deixar o patrimônio estagnado, sem gerar receita. Pensando nisso, é usual que o objeto social da holding não seja somente a compra e venda de imóveis, mas também a atividade de locação.

No entanto, quando há operação locatícia, a legislação veda expressamente a possibilidade da opção pelo regime tributário do Simples Nacional (Lei Complementar 123/2006, artigo 17, inciso XIV E XV). Mas como veremos adiante, isso está longe de se tornar um problema.

Atualmente, os três regimes de tributação possíveis para esse tipo societário é o lucro real, presumido ou arbitrado. Identifica-se, todavia, o lucro presumido como o regime mais utilizado em holdings patrimoniais, haja vista as vantagens tributárias que ele oferece.

Para se optar pelo presumido, a empresa deverá ter receita bruta anual igual ou menor a R$ 78 milhões, e não se enquadrar em nenhuma das hipóteses de impedimento do artigo 14, da Lei 9.718/1998.

Imposto de renda da pessoa jurídica
Não é preciso ser especialista em direito tributário para conhecer o chamado imposto de renda, incidente sobre a renda de boa parte das pessoas físicas economicamente ativas. Aqui na holding patrimonial não é diferente, o referido imposto também está presente. Todavia, no âmbito das pessoas jurídicas, a sua incidência pode variar substancialmente, como veremos a seguir.

Da receita bruta auferida pelos alugueis da holding, por exemplo, quando optante pelo lucro presumido, somente 32% é tributado. Desse modo, sobre tal base de cálculo (32% da receita bruta) incidirá o IRPJ com alíquota de 15%, ou seja, a tributação efetiva do imposto de renda será de 4,8% sobre a receita total auferida.

Salienta-se, que há o adicional de 10% sobre a receita que exceder R$ 20 mil multiplicado pelo número de meses do período de apuração do imposto, podendo ser trimestral ou anual. Em outras palavras, incidirá o adicional sobre o que exceder R$ 60 mil no trimestre ou R$ 120 mil no ano.

Mesmo quando computado o adicional de alíquota, a tributação na pessoa jurídica é expressivamente menor do que aquela arcada na pessoa física, comumente na casa dos 27,5%.

Contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL)
Sobre o lucro presumido de 32% da receita bruta incidirá a contribuição social de 9%, o que representa uma alíquota efetiva de 2,88%. (Artigos 3º e 31 da Instrução Normativa da SRF 390/2004).

PIS/Cofins
A holding patrimonial, no lucro presumido, será tributada em 0,65% a título de PIS e 3% de Cofins. (Artigos 2º e 3º, Lei 9.718/1998).

Para se ter noção da real economia tributária que uma holding patrimonial bem estruturada pode proporcionar, vejamos o seguinte quadro comparativo:

Logo, ao tomar como exemplo um patrimônio que gera R$ 20 mil mensais de alugueis, estando na pessoa física, haverá a obrigação de recolher aos cofres públicos R$ 5.504,80 de impostos. Já ao analisar o mesmo cenário do prisma da holding patrimonial, o valor a recolher seria de R$ 2.266,00. Portanto, no presente caso haveria uma redução tributária de 59%, o que representaria monetariamente, aproximadamente, R$ 39 mil de economia anual.

Demais impostos
IR sobre ganho de capital
Diferentemente do que ocorre na pessoa física, quando um imóvel é alienado via holding, eventual ganho de capital é tributado em 6,73% e não em 15%. Sendo assim, a venda de bens dentro da pessoa jurídica é muito menos onerosa, sobretudo nos casos em que há ganho de capital.

ITCMD
O Imposto de transmissão causa mortis e doação incide toda vez que houver transmissão de bens e direitos a outrem, seja em virtude de falecimento ou doação inter vivos. No estado do Paraná o ITCMD é de 4% sobre o valor da operação.

Quando se trata de doação, pode-se entender que é algo planejado, e sendo assim as partes estão preparadas para arcar com o valor do imposto. De outro modo, ao se tratar de causa mortis, é comum que o beneficiário da herança não esteja preparado para arcar com as custas judiciais de um espólio, muito menos tributárias.

Nessa linha, a holding patrimonial se apresenta como uma solução. Ao criar a pessoa jurídica, todo o patrimônio familiar será integralizado como capital social e os herdeiros figurando como sócios, já possuirão as suas respectivas cotas sociais. E aqui chega-se ao ponto crucial.

Diferentemente do que ocorre quando não há um planejamento sucessório, que o ITCMD deve ser pago integralmente no momento do recebimento da herança, na holding é possível fazer a alienação das cotas sociais em vida para cada herdeiro, resguardando-se como usufrutuário, pagando assim o imposto de modo fracionado. É possível, no estado do Paraná, o pagamento de 50% do valor no momento da alienação das cotas e o restante somente após o falecimento do usufrutuário.

Conclusão
Nota-se que ao se constituir uma holding patrimonial já é possível auferir ganhos imediatamente, pois a tributação incidente sobre esse tipo de sociedade, quando comparada com pessoa física, é significativamente menor.

Diante desse cenário, não há motivos para não se valer de um mecanismo tão vantajoso e seguro. Entretanto, é recomendável que ao desejar constituir uma holding se busque o auxílio de um profissional capacitado, que esteja apto a fazer uma análise de viabilidade adequada e elaborar um contrato social que resguarde, nas proporções almejadas, todos os direitos dos familiares.

Revista Consultor Jurídico, 29 de abril de 2018.

Por Rodrigo Maurício Klein

Rodrigo Maurício Klein é advogado especialista em Direito e Processo Tributário. Sócio do Campos, Klein & Haissam Advogados.

Existem vantagens societárias, administrativas, operacionais e fiscais na formação de holdings familiares, como solução de problemas recorrentes em uma sucessão patrimonial, que se caracterizam como uma alternativa para quando o dono deixar a empresa como patrimônio aos seus herdeiros.

A formação empresarial do Brasil é predominantemente familiar. Segundo o Sebrae, 90% das empresas se originam a partir de um parentesco, sendo que 50% do Produto Interno Bruto (PIB) do país corresponde a essas empresas: dos 300 maiores grupos brasileiros, 265 são familiares. Essa pesquisa demonstra que, para a cidade de São Paulo, 27% das empresas fecham após um ano de funcionamento, 37% não sobrevivem ao segundo ano de existência e 58% encerram suas atividades no quinto ano após sua criação.

A experiência familiar é fator de sucesso para a sobrevivência das empresas. Todavia, a sucessão pode se tornar uma questão crítica por falta de planejamento e ameaçar a continuidade dos empreendimentos.

A base legal para a constituição de sociedade holding está no art. 2º, § 3º da Lei 6.404/76 (Lei das S/A), que prevê nos seguintes termos: “a companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades”. Da mesma forma, as sociedades limitadas que adotarem a Lei das S/A como regência supletiva de sua legislação básica (Código Civil, art. 1.052 até 1.087), poderão constituir holding sob essa forma societária[1].

A formação de holding é recomendável para centralização administrativa das diversas sociedades em um grupo de empresas. Ao assumir como núcleo decisório de toda organização, as unidades produtivas são privilegiadas em relação ao desenvolvimento dos negócios.

Nessa formação privilegia-se a administração profissional nas unidades operacionais, sem contrastar com o direito à participação nos lucros. Ou seja, não se confunde o trabalho – divisão de funções nas unidades operacionais ou na direção executiva – com o direito à percepção de dividendos pelo lucro obtido com a atividade empresarial. Forma-se um núcleo executivo próprio e distinto do controle societário.

Neste sentido, opera-se uma blindagem patrimonial, na medida em que restringe a interferência no capital social das obrigações e responsabilidades por dívidas pessoais dos sócios, a não ser nos casos previstos em lei para desconsideração da personalidade jurídica em situações excepcionalíssimas.

Esse modelo também pode servir à contenção de conflitos familiares, deslocando a competência do âmbito limitado e rígido do direito sucessório – que não admite muita ingerência pela vontade das partes – para o flexível direito societário no âmbito empresarial – onde a vontade das partes prevalece. A integralização do capital social com o patrimônio da família faz com que os seus membros se tornem sócios na companhia.

Sendo assim, pode-se definir, por contrato, os procedimentos, instrumentos de prevenção e solução de conflitos dentro de uma empresa, inclusive mediante juízo arbitral, organizando regras de sucessão patrimonial.

No âmbito societário pode-se estabelecer a preferência aos sócios e a forma de pagamento da retirada, bem como a cessão de cotas – transferível ou intransferível, livre ou condicionada –, dentro outras inúmeras condições que podem aproveitar a estabilidade e continuidade da sociedade no bojo familiar. Por exemplo: é possível que as quotas ou ações transferidas aos filhos sejam objeto de cláusulas restritivas, como de incomunicabilidade, sendo excluídas da comunhão – embora não se excluam os frutos percebidos durante o casamento – ou mediante cláusula de inalienabilidade, que implica também impenhorabilidade, sendo que tal disposição encontra limite até a parte chamada legítima (patrimônio obrigatório constituído pela herança).

Quanto à legítima, vale destacar que o impedimento legal é contra a distribuição de bens aos herdeiros em quantidade menor do que é obrigação legal; fora isso, o patrimônio pode ser totalmente distribuído. Neste particular, é importante ainda verificarmos o regime de bens estabelecido entre o casal, ressalvando os limites expressos no Código Civil.

Entre os benefícios fiscais, podemos destacar que os bens pessoais dos sócios e da família poderão integralizar como capital social à empresa. O patrimônio da família poderá ser transferido à holding, com a eliminação do inventário, o que economizará grandes custos.

Pode-se observar ainda que, se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos. Caso a transferência não se faça pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.

A incidência de alguns tributos pode vir a ser evitada, valendo frisar que as alíquotas variam de acordo com a competência de cada ente da federação: o Imposto de Transmissão Causa Mortis (ITCMD), previsto na CF/88, de Competência dos Estados, que possui alíquota de até 8% sobre o valor venal do bem; também o ITCMD por doação (4%) não será devido, pois não haverá incidência do seu fato gerador quando feito através de doação de bens como antecipação da legítima; o próprio ITBI (2%), pode ser afastado quando efetuada mediante a integralização de capital com bens e direitos; além da taxa judiciária, que não incidirá em virtude da antecipação da sucessão, evitando uma ação judicial de inventário.

Vale ainda ressaltar que, mesmo que o patrimônio fosse vendido para terceiros, incidiria o ITBI, cuja competência é municipal e sua alíquota varia conforme a legislação local, mas que a CF/88 (Art. 156, §2º, I) expressamente ressalva a não incidência do imposto quando não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Sem contar a demora de um processo dessa natureza no Judiciário, que poderá ser evitado.

Esses são alguns exemplos dos benefícios fiscais que poderão ser aproveitados numa sucessão patrimonial, planejada dentro desse modelo de organização societária (holding), valendo frisar a importância da escolha do regime tributário, em que o lucro presumido pode ser a melhor decisão, onde quase todos os impostos têm alíquotas menores do que no lucro real, considerando especialmente até certo limite de faturamento.

Registre-se, por fim, que a formação de holding deve ser uma operação bem calculada e orientada tanto no seio familiar como na empresa, evolvendo profissionais habilitados para tanto. O conhecimento das vantagens na sua constituição pode se tornar um modelo de participação e controle societário como garantia da continuidade e desenvolvimento empresarial, especialmente no contexto de uma sucessão patrimonial.