Com a pressa dos envolvidos nas apurações da operação “lava jato” em concluir o caso, voltou ao centro dos debates a possibilidade de se antecipar a execução das penas para depois da decisão da segunda instância. A ideia, defendida recentemente em artigo escrito pelo juiz do caso, Sergio Fernando Moro, e pelo presidente da Associação dos Juízes Federais, Antônio César Bochenek, não é nova. Ela consta na Proposta de Emenda à Constituição 15/2011, apelidada de PEC dos Recursos, — e é duramente criticada pela comunidade jurídica.

A PEC dos Recursos foi idealizada pelo ministro Cezar Peluso quando ele era presidente do Supremo Tribunal Federal. O foco era antecipar o trânsito em julgado das decisões judicias para depois do primeiro acórdão de segunda instância. Com isso, os recursos ao Supremo e ao Superior Tribunal de Justiça passariam a ser ações rescisórias, usadas para desconstituir o trânsito em julgado, e não mais ações de apelação.

Na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, o relator da PEC, senador Aloysio Nunes (PSDB-SP) apresentou uma emenda  e mudou o texto da PEC: a proposta passou a estabelecer que mandados de prisão possam ser expedidos já depois da decisão de segundo grau, ou do tribunal do júri, “independentemente do cabimento de eventuais recursos”. A emenda foi aprovada pela CCJ e substitui o texto original da PEC.

Antecipar a execução é uma saída posta para dar celeridade à jurisdição criminal e evitar o abuso das decretações de prisões preventivas. O ministro Gilmar Mendes, por exemplo, defende que “é preciso ajustar a lei penal ao mundo real”. Ele entende que é a demora na prestação jurisdicional que encoraja juízes a se arvorar no papel de combatentes do crime e mandar prender réus antes da condenação.

Mas alguns dos colegas dele discordam. O ministro Celso de Mello (foto), decano do Supremo, considera a medida “inaceitável, insuportável, um retrocesso inimaginável”. Para ele, aprovar a execução antecipada “significa extinguir a presunção de inocência”.

O ministro Marco Aurélio, vice-decano da corte, reconhece o problema da a morosidade da Justiça, mas afirma que a solução é “afastar a morosidade para ter a culpa formada e o princípio da presunção de inocência mantido”. “Não vejo como ter-se no campo penal penal uma execução que não seja definitiva, já que ninguem devolve ao absolvido a liberdade que se tenha perdido. Ele entrará com ação indenizatória contra o Estado? Temos que cuidar desse problema da máquina judiciária.”

Realidade brasileira
O “mundo real” a que o ministro Gilmar Mendes se refere é a concessão inadvertida e indiscriminada de prisões provisórias. É o que mostra estudo conduzido pelo Instituto de Presquisa Econômica Aplicada (Ipea) e pelo Departamento de Política Penitenciária do Ministério da Justiça (Depen) divulgado no fim de 2014, com base em dados de 2011.

A conclusão da pesquisa é que, no Brasil, só é processado quem foi preso em flagrante e só é condenado quem já estava preso. O levantamento diz que 65,5% das denúncias recebidas pelo Judiciário tratavam de inquéritos abertos depois de flagrante. Em 87% dos casos, o réu já estava preso. Nos inquéritos abertos por portaria, a proporção de denúncias aceitas com o réu já preso cai para 12,3%.

E quando se trata da condenação, as cifras são parecidas: 63% dos réus que cumpriram prisão provisória foram condenados a penas privativas de liberdade e 17% foram absolvidos. Isso mostra que 37% dos réus que foram submetidos à prisão provisória não foram condenados a cumprir pena atrás das grades. Receberam penas restritivas de direitos e medidas alternativas ou a decisão foi pelo arquivamento do caso ou pela prescrição da pretensão punitiva.

“Ou seja, o fato de que praticamente quatro em cada dez presos provisórios não recebem pena privativa de liberdade revela o sistemático, abusivo e desproporcional uso da prisão provisória pelo sistema de Justiça do país”, conclui o estudo.

Constituição brasileira
Já foi permitido no Brasil a execução provisória das penas. A Lei 8.038/1990, no parágrafo 2º do artigo 27, estabelecia que os recursos ao Supremo e ao STJ têm “efeito devolutivo”. Ou seja, podem reformar uma decisão judicial, mas não suspendem seus efeitos.

Em março 2009, no Habeas Corpus 94.408, o Supremo entendeu que esse dispositivo não se aplica à área penal, pois isso significaria antecipar os efeitos de uma decisão ainda não transitada em julgado. Foi declarada a “inconstitucionalidade da chamada execução antecipada da pena” por violação ao princípio da presunção de inocência.

O ministro Rogério Schietti Cruz (foto), do STJ, entende que a decisão o Supremo é “incontornável” dentro da “realidade constitucional brasileira”. Estudioso do assunto, ele acredita que, enquanto a Constituição Federal disser que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, como está no inciso LVII do artigo 5º, não há como se falar em antecipação da execução da pena.

A proposta de Schietti é que se dê nova redação ao princípio da presunção de inocência, justamente para desatrelá-lo do trânsito em julgado. Segundo ele, o Brasil é dos poucos países que trata da presunção dessa forma. “Geralmente, colocam a presunção de inocência atrelada à comprovação da culpa, ou que todos são inocentes até que se prove o contrário. Em nenhum diploma se inseriu o trânsito em julgado .”

Julgar mais
O advogado Pierpaolo Cruz Bottini é mais direto. Para ele, a emenda à PEC é inconstitucional. Bottini é doutor em Direito Penal pela USP e é professor da disciplina na universidade. Ele analisa que é cláusula pétrea o dispositivo da Constituição segundo o qual uma pena só será executada depois do trânsito em julgado. Ele concorda com Marco Aurélio: “Em casos cíveis ou patrimoniais, é possível restituir o bem apreendido inclusive com juros. Mas é complicado permitir a execução provisória porque não tem como voltar atrás. Como é que se restitui a liberdade?”

Na opinião de Bottini (foto), “se é para agilizar a Justiça, que seja julgando”. “Conferir eficiencia ao Estado prejudicando direitos fundamentais nunca é a melhor forma de estruturar o Estado Democrático de Direito.”

O advogado Aury Lopes Jr, professor de Processo Penal da PUC do Rio Grande do Sul, concorda com Celso de Mello: antecipar a execução é um retrocesso. “O Supremo colocou a presunção de inocência onde ela deveria estar com o HC 94.408. Já passamos por isso, por que retroceder?”

Na opinião dele, se o problema é a demora no julgamento, seria mais interessante aumentar a estrutura do STJ, maior gargalo jurisdicional da atualidade. “Quando se determina o imediato ingresso no cárcere sem ‘cautelaridade’, existe uma equiparação ao tratamento dado ao condenado, pois estamos colocando alguém para ‘cumprir uma pena’, em situação igual àquela do condenado definitivo. E isso é uma antecipação da pena, absolutamente inconstitucional e inconvencional. Um grave retrocesso civilizatório.”

O presidente da Associação dos Advogados de São Paulo (Aasp), Leonardo Sica, concorda com Aury Lopes. Segundo ele,  “a proposta é descabida e oportunista, um retrocesso autoritário”. A aprovação de uma medida como essa, avalia Sica, “representará a aniquilação de garantias individuais duramente consolidadas na história do país”. “O esforço de gerações de brasileiros comprometidos com a democracia e o Estado de Direito serão desprezados.”

*Texto atualizado às 21h50 do dia 31/3/2015 para correção de informação.

Fonte: Conjur