O objetivo da referida operação era desarticular um grupo de empresários do ramo de “Z”, que sonegavam impostos, podendo superar os R$ 50 milhões.

O que chamou a atenção, foi que um dos presos era o próprio empresário “X” e proprietário da Empresa “Y”. Ainda, fato notório, foi que “X” logo após ter chegado para interrogatório a ser prestado a polícia judiciária, o empresário saiu a mando da promotoria para busca de documentos. Isto é, obedecendo a recente decisão do Ministro Gilmar Mendes do STF, a operação foi impedida da imposição da medida de condução coercitiva dos acusados.

Então vejamos, a Lei 8137/90 dispõe que constitui crimes contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributos, mediante omissão e fraude conforme preconiza os artigos primeiro e segundo. Disso, depreende-se o questionamento de quem será denunciado na ocorrência dos crimes de sonegação fiscal, o administrador a quem incumbia tomar as decisões e funcionamento da empresa, ou será o proprietário ou sócios, pois direta ou indiretamente se beneficiou da conduta delituosa, uma vez que o valor fraudado ou desviado reverteria em maior lucro para sociedade.

Considerando que, no sistema penal brasileiro o crime somente deve ser imputado ao agente que praticou a conduta, seja por dolo ou culpa.

O crime contra a ordem tributária ele se configura quando o agente suprime, ou seja, elimina, cancela ou extingui o tributo devido. Ou reduz, paga menos que o valor devido. Segundo MORAES e SMANIO (2006), “Sonegação fiscal é a ocultação dolosa, mediante fraude, astucia ou habilidade, do recolhimento de tributo devido ao Poder Publico. Note-se, porem, que a lei não conceituou o que seja sonegação fiscal, adotando outro critério de identificação, qual seja, considerando delitos contra a ordem tributaria a supressão ou redução de tributo ou contribuição social ou acessório, e depois enumerando, taxativamente, quais as modalidades de conduta que podem levar a tal supressão ou redução, constituindo genericamente o que seja sonegação fiscal.”[1]

Ocorre que, em inúmeros casos são formalizadas denuncias sem a devida constituição definitiva do tributo, vejamos:

STJ – RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 20234 SP 2006/0208283-2 (STJ) Data de publicação: 01/10/2007 - Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 2º , INCISO II , DA LEI Nº 8.137 /90. DENÚNCIA QUE IMPUTA AO PACIENTE A PRÁTICA, EM TESE, DE CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE – IRPF E IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO À SUPOSTA SONEGAÇÃO DE IRPF. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA ESPECIFICAMENTE NO QUE TOCA À POSSÍVEL SONEGAÇÃO FISCAL DO IPI. DENÚNCIA OFERECIDA ANTES DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. I – O Plenário do Pretório Excelso ao julgar o HC 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 13/05/2005, firmou o entendimento, que posteriormente veio a ser seguido também nesta Corte, de que nos crimes contra a ordem tributária a constituição definitiva do crédito tributário e conseqüente reconhecimento de sua exigibilidade e valor devido configura uma condição objetiva de punibilidade,(an debeatur) ou seja, se ap (quantum debeatur) resenta como um requisito cuja existência condiciona a punibilidade do injusto penal. . II – Dessarte, o início da persecutio criminis in iudicio, ou até mesmo a instauração de inquérito policial somente se justificam após a constituição definitiva do crédito tributário, sendo flagrante o constrangimento ilegal decorrente da inobservância deste dado objetivo. III – Assim, em se considerando que apenas com a constituição definitiva do crédito tributário está presente a justa causa para a ação penal, a partir deste momento é que se passará a transcorrer a prazo prescricional, visto que a pretensão punitiva depende da verificação da condição objetiva de punibilidade. Portanto, não há como acolher a irresignação posta nas razões do recurso visto que, até aqui, não se verificou a fluência de prazo suficiente para a declaração de extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva, razão pela qual, neste ponto a objurgada ação penal deve…

Diante disso, entre outras teses que podem servir de subterfúgios para o esvaziamento desses tipos de denúncias, inexoravelmente, os departamentos jurídicos dessas empresas devem primeiramente observar tal requisito essencial para o oferecimento da denúncia.

E, esta foi uma, entre outras duas teses abordadas para atacar a referida denúncia.

Por Advogado Vinicius Ferrasso

Especialista em Direito Tributário Empresarial