Não há diferença nos movimentos do habeas corpus e do recurso ordinário, visto que o objetivo final será o mesmo.

Na hipótese, o preso impetra habeas corpus perante Tribunal de Justiça, colocando como autoridade coatora Juiz de Direito que decretou a prisão preventiva inobservado os requisitos do artigo 312 do CPP.

Após o processamento a ordem é denegada. A defesa do preso, ciente da previsão constitucional no artigo 105, II, alínea “a”, maneja o recurso ordinário constitucional por ser o recurso cabível na hipótese.

Caso o STJ seja instância única do habeas corpus, em caso de denegação da ordem, caberá recurso ordinário ao STF, conforme alínea “a”, inciso II do artigo 102 da CF.

Em que pese a previsão de recurso próprio, surgiu a possibilidade de impetrar um novo habeas corpus em face da denegação da ordem pela instância inferior. Entendia que, ao denegar a ordem, fazia surgir um ato ilegal, configurando assim um constrangimento ilegal, ensejando um novo habeas corpus em instância superior, denominada pela jurisprudência de habeas corpus substitutivo.

Assim, poderia o impetrante do habeas corpus, ao invés de interpor recurso cabível, impetrar um novo habeas corpus na instância superior?

Conforme entendimento majoritário, praticamente pacífico do STJ, e entendimento da 1ª Turma do STF, não cabe habeas corpus substitutivo de recurso.

O STJ possui posição da inadequação da via eleita em caso de impetração de habeas corpus em substituição do recurso próprio, utilizando como argumento entendimento firmado na primeira turma do STF.

O entendimento é diverso quando se trata da posição da segunda turma do STF (HC 129.284/PE rel. min. Ricardo Lewandowski, HC 122.268/MG, rel. min. Dias Toffoli e HC 116.437/SC, rel. min. Gilmar Mendes.), que não vislumbra qualquer óbice ao conhecimento do habeas corpus quando este substitui recurso próprio.

De acordo com art. 5º, inciso LXVIII, da Magna Carta, e já foi confirmado em habeas corpus no STF(HC 112.836/SE – relatora ministra CÁRMEN LÚCIA – Segunda Turma – Julgado em 25.06.2013 – Processo Eletrônico DJe-159 – Public. Em 15-08-2013), nos ensina que “eventual cabimento de recurso não constitui óbice à impetração de habeas corpus, desde que o objeto esteja direta e imediatamente ligado à liberdade de locomoção física do Paciente”

Havia, portanto, divergência de turmas, como citado acima, que, no entanto, foi dirimida com o julgamento da preliminar suscitada no HC 152752/PR no STF. No dia 22 de março de 2018, o pleno, por maioria, entendeu pelo conhecimento do habeas corpus em substituição do recurso próprio em caso de decisão colegiada de tribunal superior.

Prevaleceu o entendimento firmado na 2ª Turma do STF. Não obstante ao entendimento que a primeira turma do STF não admite o habeas corpus substitutivo, importa destacar que no HC 131.981/SC, a primeira turma, por unanimidade, conheceu do habeas corpus em substituição ao recurso próprio.

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