Segundo o entendimento adotado pelo ministro, a norma prevista na cláusula nona do convênio cria novas obrigações que ameaçam o funcionamento das empresa optantes pelo Simples, e invade área reservada a disciplina por lei complementar – o Simples é regulado pela Lei Complementar 123, de 2006. Segundo o relator, a norma criada pela cláusula nona do convênio contraria o regime diferenciado das micro e pequenas empresas previsto na legislação.

A cláusula questionada na ADI determina às empresas do Simples, assim como às empresas incluídas nos demais regimes de tributação, o recolhimento de alíquotas do ICMS sobre operações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro estado. Segundo o pedido feito pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autor da ADI, pela Lei Complementar 123/2006 as empresas do Simples são sujeitas a uma alíquota única sobre a receita bruta mensal. A nova regra, ao impor a cobrança do ICMS sobre cada operação, ameaça a competitividade e a própria sobrevivência das pequenas empresas, conforme a entidade.

“A Constituição dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte”, afirmou o ministro Dias Toffoli em sua decisão.

Liminar

O ministro entendeu ser o caso de concessão da liminar em razão do perigo da demora, uma vez que a norma questionada coloca em risco as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples. Citando o pedido feito pela OAB, o ministro afirma que a norma ameaça o funcionamento dessas empresas ao impor custos burocráticos e financeiros, encarecer seus produtos e dificultar o cumprimento de obrigações assessórias.

A decisão (leia a íntegra) deve ser submetida a referendo do Plenário do STF.

ADI 5469

O relator observou ainda que o Convênio ICMS 93/2015 como um todo é objeto de questionamento na ADI 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria.

Segundo a Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a matéria cabe à lei complementar (artigo 146 da Constituição).

Entre outros pontos, a associação a Lei Complementar 87/1996, que trata do ICMS, não dispõe sobre a base de cálculo aplicada ao consumidor final da forma descrita no Convênio 93, que criou quatro bases para estas operações – uma para aplicação da alíquota interestadual, outra diferencial de alíquota partilha para o estado de origem, a terceira diferencial de alíquota partilha para o estado de destino e a quarta destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP). E aponta “a superficialidade com a qual o tema foi tratado, ferindo por completo qualquer segurança jurídica”.

A ADI 5469 pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos questionados até o julgamento do mérito. A Abcomm acena para o risco que o convênio representa para a manutenção da ordem econômica e financeira, “tendo por fim principal a busca da segurança jurídica do sistema tributário nacional”.

RP,CF/CR

Processos relacionados
ADI 5464

Fonte: STF

Publicado na edição de ontem do Diário Oficial da União, o Convênio nº 92 do Confaz institui o Código Especificador da Substituição Tributária (Cest). Esse código identificará a mercadoria sujeita à antecipação.

O convênio também lista os segmentos abrangidos, entre eles, limpeza, higiene pessoal, autopeças, combustíveis, cimento, medicamentos e energia elétrica. De acordo com o Confaz, uma norma a ser publicada até 30 de outubro vai especificar o código fiscal ST de cada produto.

Em operação com mercadoria listada no convênio, o contribuinte deverá mencionar o respectivo Cest no documentos fiscal. O novo código entra em vigor em 1º de janeiro de 2016.

“O cálculo do ICMS­-ST deverá continuar a ser feito de acordo com a legislação de cada Estado. Porém, o Cest será o mesmo no país inteiro”, afirma o advogado Marcelo Bolognese, do escritório Bolognese Advogados.

A única exceção prevista é a venda de produtos pelo sistema porta a porta. “A eles será aplicada a substituição tributária independentemente de a mercadoria constar em uma das listas do convênio”, diz Bolognese.

A interpretação para definir se um produto submete-­se à substituição tributária causa polêmica nos Estados e preocupação às empresas. “A criação de um código fiscal nacional será positiva porque vai tornar essa definição objetiva”, diz Douglas Campanini, da Athros Auditoria e Consultoria. “Evitará confusões.”

Com o Cest, de acordo com Campanini, a probabilidade de autuações fiscais e da devolução de produto ou nota fiscal por má interpretação será reduzida. Hoje, se o vendedor emite nota fiscal sem substituição tributária e a fiscalização entende que o regime deveria ter sido aplicado, a empresa pode ser autuada.

Assim, tem que pagar o imposto devido, multa e juros. “No Estado de São Paulo, por exemplo, essa multa punitiva equivale a 50% do imposto”, afirma Campanini.

Além disso, a confusão pode atrapalhar os negócios. Isso porque se o cliente entende que deveria ter sido calculada a substituição tributária e a mercadoria foi vendida sem o cálculo do ICMS­-ST, é comum a devolução do produto. “Ou pede-­se a retificação da nota fiscal”, diz Douglas Campanini.

Fonte: Valor Econômico

No dia 30 de julho de 2014, foi publicado o Convênio ICMS 70, resultado de um acordo firmado por 21 das 27 unidades federadas (20 Estados e o Distrito Federal) sobre os termos que deverão ser observados para celebração de convênio que disponha sobre a remissão e anistia de créditos tributários relativos a incentivos e benefícios fiscais e financeiros, vinculados ao ICMS, autorizados ou concedidos pelas unidades federadas sem aprovação do Confaz, bem como sobre sua reinstituição.

O ato é relevante e há motivos para comemoração, já que, no mínimo, traz algum progresso em relação ao tema no momento em que o Supremo Tribunal Federal ameaça a publicação de uma súmula vinculante que, apesar de objetivar a resolução (ainda que parcial) dos problemas relacionados ao assunto, pode colocar ainda mais lenha na fogueira de um tema suficientemente inflamável.

A pergunta que fica é: poderia a publicação do  Convênio ICMS 70 ficar marcada como “lançamento da pedra fundamental” para resolução dos atuais problemas e insegurança jurídica enfrentados pelos contribuintes quando o tema é guerra fiscal? É cedo para dizer.

De acordo com o Convênio ICMS 70, deverão ser observados os termos constantes do seu anexo para remissão e anistia de débitos de ICMS relacionados à guerra fiscal. O referido anexo constitui uma minuta de Convênio, esse sim a ser celebrado pelos Estados para regulamentação da anistia e remissão mencionadas, além da reinstituição de benefícios e incentivos fiscais e financeiros.

Nos termos da minuta de Convênio, as unidades federadas deverão, em até 90 (noventa) dias da produção de efeitos do Convênio de que trata a minuta: (i) publicar relação de todos os atos normativos relativos aos incentivos e benefícios fiscais e financeiros objeto de remissão/anistia; e (ii) efetuar o registro e depósito, junto à Secretaria Executiva do Confaz, da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos referidos incentivos e benefícios.

Além da possibilidade de remissão e anistia, a minuta de Convênio ainda possibilita a extensão dos incentivos e benefícios por até 15 anos, a partir do ano seguinte ao da produção de efeitos do Convênio a ser celebrado, dependendo do tipo de incentivo e atividade a que estiver vinculado.

Outros dois aspectos bastante positivos da minuta de Convênio se referem ao fato de que as unidades federadas também poderão: (i) estender a concessão dos incentivos e benefícios a outros contribuintes estabelecidos em seu território, sob as mesmas condições e nos prazos limites de que trata a minuta de Convênio; e (ii) aderir aos benefícios e incentivos concedidos ou prorrogados por outra unidade federada da mesma região, enquanto vigentes.

Porém, ainda há diversos desafios à frente.

Alguns são relacionados à própria adesão dos Estados aos termos da minuta de Convênio, já que nem todos firmaram o Convênio ICMS 70. Nesse ponto, a dificuldade de se obter unanimidade dos Estados é uma questão recorrente no tema Guerra Fiscal.

Outros desafios são relacionados à própria implementação das medidas, já que a minuta de Convênio traz uma série de condicionantes, incluindo atos a serem praticados não apenas pelo Senado Federal, mas pelas duas casas do Congresso Nacional.

O caminho não é simples, pois a produção de efeitos do Convênio a ser celebrado está condicionada, entre outros, à edição de resolução do Senado Federal que estabeleça a redução gradual da alíquota do ICMS nas operações e prestações interestaduais conforme anexo à minuta do Convênio e promulgação de Emenda Constitucional que promova a repartição, entre o Estado de origem e de destino, do ICMS sobre operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto.

É condicionante, ainda, a aprovação de lei complementar que disponha sobre a instituição de fundos federativos, com recursos da União, para auxílio financeiro aos Estados, Distrito Federal e Municípios para compensar perdas de arrecadação e desenvolvimento regional no valor mínimo de R$ 296 bilhões.

De todo modo, não se pode negar que a publicação do Convênio ICMS 70 representa um importante marco nas discussões relacionadas à Guerra Fiscal.

Entretanto, ainda é prematuro classificá-lo como o início efetivo de uma edificação, tal como a cerimônia simbólica com origens Celta e Maçônica de colocação da pedra fundamental.

Fonte: Conjur

A PGR opinou também, pela não modulação de efeitos, o que não convalidaria os incentivos já concedidos. Segundo o Procurador Geral da República, “Quanto à modulação dos efeitos da decisão, prevista no art. 27 da Lei nº 9.868/99, parece não ser necessária. Primeiro, porque a proposta está pautada em entendimento que já vem sendo reiteradamente adotado pelo Supremo Tribunal Federal ao tratar de ações que envolvem a chamada “guerra fiscal” e cujos desfechos não mencionam eventual modulação de efeitos”.

O fato é que, uma vez aprovada à PSV, as legislações estaduais que concedem benefícios sem aprovação do Confaz podem ser declaradas inconstitucionais logo em primeira instância.

No tocante ao próximo passo a ser dado, o presidente do STF, ministro Joaquim Barbosa, submeterá o parecer da PGR e as manifestações apresentadas pela sociedade durante a consulta pública (em 2012) para análise da Comissão de Jurisprudência (composta pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes – presidente da Comissão).

De acordo com o regimento interno do STF, a comissão terá que se pronunciar pela aprovação, revisão ou cancelamento da PSV, em um prazo de 15 dias. Decorrido esse prazo, a PSV, com ou sem a manifestação da comissão, será submetida para apreciação dos demais ministros da Corte, pelo mesmo prazo comum.

Somente depois disso, o texto da súmula será submetido à votação pelo plenário da Corte, onde os ministros apresentarão seus votos pela aprovação, cancelamento ou edição da PSV. Não há um prazo estabelecido para que isto ocorra.

De acordo com o Procurador Geral da República, “No mérito, o pedido deve ser acolhido, visto que pautado na pacífica – e correta, no entender da Procuradoria Geral da República – jurisprudência desta Corte no sentido de que a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC nº 24/75, é inconstitucional.”

Assim, caso a súmula vinculante seja aprovada, os Estados “concorrentes” ou partes julgadas prejudicadas poderão reclamar direto ao Supremo, alegando o descumprimento do enunciado sumulado, o que será um caminho célere para afastar o incentivo inconstitucionalmente concedido, se comparado com o rito das ações de controle concentrado ajuizadas até hoje.

Cumpre lembrar que, em 2011, o STF julgou 14 processos e decidiu pela inconstitucionalidade das leis de sete Estados que concederam incentivos fiscais e desrespeitaram a LC 24/75, que só autoriza os Estados concederem incentivos fiscais “por unanimidade” no Confaz.

Diante da falta de acordo político sobre essa questão, em 26 de abril de 2012, o STF colocou em consulta pública a PSV 69. Nessa oportunidade, o Supremo recebeu diversas manifestações de vários Estados, entidades e empresas, a maioria contrárias à aprovação do texto.

Referida PSV vem ratificar a pacífica jurisprudência do STF, no sentido de conferir maior segurança jurídica na concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS, que, por sua vez, não podem ser conferidos sem a prévia celebração de convênio aprovado pelo Confaz.

Fonte: Procuradoria Geral da República

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), dada em fevereiro, de suspender o chamado Protocolo Confaz 21, torna mais urgente um acordo entre os Estados sobre a tributação do e-commerce. É a opinião de José Tostes Neto, secretário de Fazenda do Pará e coordenador dos Estados no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Segundo ele, o assunto está na pauta da próxima reunião do conselho, marcada para dia 21. O próximo Confaz também deve voltar a discutir proposta para unificar as alíquotas interestaduais do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). “A decisão do STF tem efeito imediato para os Estados que já estavam contando com a arrecadação do ICMS sobre comércio eletrônico no destino e, por isso, a necessidade de um consenso sobre o assunto ficou mais urgente”, diz Tostes Neto. Segundo ele, a estimativa é de que a tributação no destino permita descentralizar uma arrecadação de ICMS estimada entre R$ 2 bilhões e R$ 3 bilhões. A questão, porém, não é somente o impacto na arrecadação atual. “O que preocupa é que o comércio eletrônico tende a substituir cada vez mais as vendas em lojas físicas.”

O protocolo 21 é, na prática, um acordo entre 18 Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro Oeste. O acordo foi questionado em ação direta de inconstitucionalidade da Confederação Nacional do Comércio (CNC). Na ação, a entidade alegou que o ICMS só poderia ser cobrado pelos Estados de origem dos produtos, num argumento semelhante ao de governos estaduais de São Paulo e Rio de Janeiro. A maioria dos Estados do Sul e do Sudeste defendem que o ICMS no caso de vendas pela internet deve ser recolhido pelo Estado que sedia as empresas de comércio eletrônico. Caso os estados de destino dos produtos façam a cobrança, haveria bitributação, alegou a CNC. A liminar suspendendo o protocolo foi concedida em fevereiro pelo ministro Luiz Fux.

O Protocolo 21, de abril de 2011, foi assinado originalmente por 17 estados, além do Distrito Federal, que alegavam prejuízos no e-commerce por sediarem número reduzido de empresas que vendem pela internet. O protocolo recebeu, mais tarde, adesão de dois Estados e denúncia do Espírito Santo e do Distrito Federal.

Por Marta Watanabe.

Fonte: Valor Econômico