O título da coluna é bem provocativo. Mas tem absolutamente sentido. A falta de controles sobre as decisões judiciais e o invencível estado de barbárie interpretativo (no sentido hobbesiano do termo) que subjaz às práticas cotidianas justifica falar em “ativismo ou decisionismo a la Conselheiro Acácio” (cuja máxima era: as consequências vem sempre depois!) e um certo “exegetismo Jeca Tatu” (quem não lembra do personagem de Monteiro Lobato, que representava o atraso e o subdesenvolvimento?).

Os leitores sabem de minhas críticas ao ativismo e coisas desse gênero. Fruto de uma sociedade patrimonialista e de uma burocracia de perfil extrativista (é só ver o imbróglio da compra de uma refinaria em Pasadena, em que, ao que parece, sequer se teve a pachorra de ler uma cláusula no contrato, que qualquer néscio que tenha estudado direito na faculdade do Balão Mágico sabe),[1] parece que o discurso da autoridade em terrae brasilis desnecessita de justificação. “Faço porque faço”. “Eu não preciso lhe convencer”. E isso parece que se aprende na faculdade e até na pós-graduação. Estamos lascados.

No fundo, temos não só uma democracia delegativa, de cariz hobbesianista, como já denunciara há anos Guillermo O’Donnel, como temos também uma burocracia (incluindo judiciário e todo o sistema de justiça) delegativa. Ou seja, aquilo que é “delegativo” torna despicienda a accountability (prestação de contas). Por isso, O’Donnel preferia uma “democracia lockiana” (de Locke), que respeita o que se chama de “representatividade”. Em face da divisão de Poderes, isso se aplica a todas as esferas da administração.

O decisionismo e o ativismo tem direta relação com nossa maldita herança patrimonialista. Há uma dissertação de mestrado na Unisinos, de Danilo Pereira Lima, orientada por mim, que bem demonstra isso. Tem a ver com nossos “estamentos”. E e a delegação-para-que-um-decida-por-nós. E, o pior: o “um” (ou a uma, para não ser multado pela turma do politicamente correto) acredita que é o/a plenipotenciário/a. Por isso autores como Habermas fogem do solipsismo e optam por uma estrutura. E outros como Dworkin tem ojeriza ao discricionarismo. Assim como os hermeneutas.

Dito isso, vejamos dois exemplos
Vou relatar dois casos que representam simbolicamente as duas faces (ou duas delas) da justiça brasileira. Nas duas é possível perceber o varejo de um grande atacado. Nos dois exemplos encontramos as camadas encobridoras do direito que acumulam resíduos desde os tempos em que se fazia eleição a bico de pena em Pindorama. De um tempo de baixíssima accountability.

Caso um: o advogado que deveria recolher as custas no domingo.
No Paraná um causídico perdeu uma ação nos juizados[2] e ingressou com um recurso, interposto tempestivamente em 14 de março de 2014, uma sexta-feira, precisamente às 18h20min10seg (como é maravilhoso o processo eletrônico! Tem até os segundos!). Como se sabe, por força do artigo 42, parágrafo 1º da Lei 9.099, interposto recurso em face de sentença proferida, que no caso é para o próprio Juizado, o preparo deverá ser realizado nas 48 horas seguintes, sob pena de deserção. Pois o juiz considerou-o deserto, porque o prazo final para o preparo se daria em 16 de março de 2014 (às 18h20min10seg) e o causídico somente fez o preparo no dia 17. Só que 16 era… um domingo. Bingo.

Pouco importou para Sua Excelência o “detalhe” domingueiro. “Desertou” o recurso, claro! Cumprir a lei ao “pé da letra” como se letra tivesse pé. Cumpriu com um exegetismo Jeca Tatu (raquítico), porque não quis cumprir outro dispositivo que também-pode-ser-lido-ao-pé-da-letra, o artigo 132, parágrafo 1º do CC, que determina o seguinte: “Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento”. Também o parágrafo 1º: “Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil”. Do mesmo modo, não importou que o artigo 175 do mesmo CC determina que para efeito forense, os domingos são feriados! E a Bíblia (católica), que fala em guardar domingos e festas.[3] Amém, irmão pecador! Isso além do artigo 184, parágrafo 1º do Código Civil.

Veja-se como o mais primário formalismo foi utilizado pelo juiz, talvez para “firmar sua posição pessoal” ou sei lá o que. Fez uma leitura “literal”, sem Constituição, sem teoria do direito, sem mais nada. O grande problema é que o mesmo juiz, em outros casos, não se mostra tão exegeta. Ou seja, não é porque teoricamente tenha feito uma opção metodológica pelo mais simplista positivismo do século XIX. Não. Longe disso. É porque, naquele caso, uma exegese “tipo Jeca Tatu” resolvia a parada. Pior: misturando dois paradigmas — para atender ao solipsismo, usou o mito do dado.

Assim, comportou-se como o personagem Ângelo da peça Medida por Medida, de Shakespeare, que disse que condenava Cláudio à morte porque ele, Ângelo, era apenas um “escravo da lei”. A interpretação do juiz paranaense foi “literal a fórceps”. Sim, porque nem um exegeta do século XIX faria uma leitura desse jaez. Por certo, buscaria consolidar uma interpretação a partir de outros casos similares…Ou só cumprir a lei! Bingão!

Caso dois: o FGTS e o saque para pagar pensão alimentícia
O artigo 20 da Lei 8.036 enumera as hipóteses de movimentação da conta do trabalhador vinculada ao FGTS. Lá há várias hipóteses, mas nenhuma delas contempla a possibilidade de saque para pagamento de pensão alimentícia.

Mesmo assim, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais[4] foi favorável a pedido de utilização do FGTS para tal fim, sob o fundamento de que o rol da lei seria apenas exemplificativo, reestabelecendo uma sentença de Santa Catarina. De forma “criativa”, um juiz federal mencionou a possibilidade da utilização do FGTS em situações não previstas em lei. O STJ — embora em um caso bem diferente — já havia aberto o caminho para isso, simplesmente “legislando” uma hipótese a mais das constantes no artigo 20.

Explicando: para o juiz — no que foi respaldado pela Turma Nacional —, em razão da aplicação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana (sempre esses dois princípios que servem até para proibir — ou permitir — a caça aos patos), o saque do FGTS para pagamento de pensão alimentícia seria franqueado pelo ordenamento, mesmo que não constando do rol legal. Fez isso alegando coadunar com entendimento do STJ, que já haveria realizado semelhante exercício, de ultrapassar hipóteses legais de liberação do FGTS, dizendo também que a pensão alimentícia seria viabilizadora do direito à vida.

Não importa, no caso, se a decisão foi “justa” ou se, efetivamente, o legislador “falhou” em não incluir os inadimplentes de pensão alimentícia como possíveis sacadores do FGTS. Também não importa que o governo tenha já autorizado utilizar o FGTS para comprar ações da Petrobrás (agora em baixa). Importa mostrar, sim, por princípio, que não é o Judiciário que deve tratar dessa matéria. É preciso que isso fique claro na República.

Por certo há sobejadas razões para que o legislador não tenha elencado essa hipótese de saque do FGTS. Ele não serve para socorrer problemas decorrentes de pensão alimentícia não paga. A questão que se coloca é: posso, amanhã, pedir para sacar meu FGTS se não tiver dinheiro para pagar a pensão que devo? Toda a malta endividada pode? Ou a decisão só vale para aquele caso? Por exemplo: uso o dinheiro do pagamento da pensão e torro em ingressos para a Copa e depois peço para usar o FGTS? Esse é o busílis de uma decisão. Qual é o caráter de generalização abrangente do decisum? Qual é o princípio que se retira da decisão da Turma? Qual é o limite dessa atitude ativista? Podemos, por exemplo, incluir mais uma hipótese do tipo “sacar o FGTS para comprar ingressos para a Copa com base no princípio da felicidade e da realização do lazer”? Sim, porque se cabe para pagar pensão…

E mesmo que se diga que o governo gere mal o FGTS e o utiliza de forma equivocada, o Judiciário só pode corrigir um tipo de má gestão em hipóteses restritas e que digam com a legislação em vigor. Neste caso, somente a partir do uso da jurisdição constitucional é que poderia o Judiciário intervir. Mas, com certeza, não para criar uma nova hipótese de uso do FGTS. Não me parece que a não inclusão pelo legislador da hipótese do uso do FGTS para pagamento de pensão alimentícia se constitua em uma omissão inconstitucional…

O que houve, portanto, foi uma nítida substituição do legislador. Dizendo ainda de outro modo, para evitar mal entendidos e comentários apressados: não se trata de fazer como o juiz do Paraná e fazer uma interpretação ao “pé-da-letra” do dispositivo legal que fala das hipóteses de movimentação do FGTS. Parece óbvio isso. Há casos, por exemplo, em que situações de omissões se resolvem com interpretação conforme a Constituição (verfassungskonforme Auslegung). Algo como “esse dispositivo somente será constitucional se entendido no sentido de…”. Ora, não me parece que poderíamos fazer isso no caso do uso do FGTS.

Enfim, se havia algum modo de resolver o caso concreto, antes disso o Judiciário deveria perguntar se a decisão poderia ser estendida para os demais patuleus. Neste caso, entre liberdade e igualdade, teríamos que ficar com a igualdade, ou seja, porque transferir recursos do restante da malta para resolver o problema de um caso (um inadimplente de pensão alimentícia, por mais dramática que pudesse ser a situação do vivente)? De todo modo, remeto o leitor para as seis hipóteses em que o judiciário pode deixar de aplicar uma lei (cf. Verdade e Consenso, capítulo final – Saraiva, 2011, 4ª. Edição).

Numa palavra
Peço desculpas por insistir nesse assunto “ativismo-decisionismo-falta-de-democracia”. Tenho sido um chato. Mas, o que fazer? Alguém tem que dizer essas coisas. Dizer que o rei está nu. Dizer, mais uma vez, que decisão não é escolha subjetiva. Bater pé e dizer que não é! Decisão é um ato de responsabilidade política. Meus direitos não podem depender de escolhas subjetivas, pessoais, voluntaristas, políticas… Por melhor que seja o juiz. Por mais bondoso que seja. Mas, bondoso para quem?

Juiz é o garante da democracia e não o que a fragiliza. Deve julgar por princípios e não por políticas. Simples assim. Judiciário não governa o país (por mais que ele possa considerar equivocada a gestão do FGTS). Cada coisa no seu lugar, como diria Voltaire, falando do personagem Pangloss (e compreendamos as suas desventuras): “reparem que o nariz foi feito para sustentar óculos. Por isso usamos óculos. As pernas foram visivelmente instituídas para vestirem calças; por isso usamos calças. As pedras foram feitas para serem talhadas…”.

Judiciário não se substitui aos juízos políticos, éticos, morais do legislador e do governante. Estes não são dele. Claro que — e isso já expliquei à saciedade — juiz não é alface. Não é neutro. Não vou repetir o que tanto já disse acerca do que seja a applicatio de uma lei. Mas ele não substitui o governo ou o parlamento. Deixemos que a malta vote. Se vota mal, pelo menos pode-se substituir o incompetente de quatro em quatro anos (no caso do senador, de oito em oito). Mas não esqueçamos que um juiz ativista, além disso, é vitalício (atenção: tanto é ativista o que se coloca na ponta de uma exegese rasa, negando direitos como no caso do exemplo um, como o juiz ou Turma do exemplo dois). É impossível substituir juízes (e promotores) pelo voto. Peço que compreendam bem essa observação que faço — e a faço de forma absolutamente lhana e respeitosa. Pensando na democracia.

É espantoso o modo como a interpretação do Direito se transformou em um conjunto de posturas e teses utilizadas ad hoc. É possível ver um tribunal ou um órgão fracionário lançar mão de uma “metodologia exegético-subsuntiva” (na verdade, quase sempre uma vulgata) ao mesmo tempo em que ignoram totalmente os limites semânticos de um texto jurídico.[5] Por vezes, em um mesmo julgamento. Assim, em um determinado momento, escravo da lei (e com leituras rasas que passam longe de, porque não, desejadas sinonímias); em um segundo momento, o “proprietário dos sentidos da lei”, tal como acontece com a peça de Shakespeare, na parte em que Ângelo faz a proposta para que Isabela passe uma noite com ele em troca da liberdade de Cláudio. Mixagens… Nada mais do que isso.

Basta ver o ensino jurídico ministrado nas faculdades de Direito, assim como os cursinhos de preparação para concursos públicos. A produção de apostilas, manuais e compêndios recheados de raciocínios pequeno-gnosiológicos é o sustentáculo dessa reprodução standard (sem ar condicionado e direção elétrica e sem bancos de couro) do Direito. Para esse tipo de produção literária (e em sala de aula), o Direito não passa de uma mera racionalidade instrumental. Na verdade, para essa gente o Direito é uma mera técnica, que pode ser manipulada ao bel prazer do utente. Eis o ovo da serpente, agravado por setores da pós-graduação, onde continua-se a ensinar “a ponderação” (essa famosa Katchanga Real que serve para tudo…e para nada), “regras é no tudo ou nada e princípios e na ponderação” (argh)[6], “a vontade das partes como argumentos meta-jurídicos”, “que Kelsen é um representante da Escola da Exegese”, “que a discricionariedade é uma fatalidade”, etc. A filosofia olha para o direito e pergunta: em que século está essa gente? O Nobel é nosso. Vamos para Estocolmo.

Sigo, para perguntar: tem jeito ainda a justiça de terrae brasilis? Ou, irremediavelmente, está entregue ao leviatã hermenêutico, a partir de uma delegação sem accountabillity e sem constrangimentos epistemológicos? Cartas para a coluna. Faço — sei que de forma antipática — a minha parte.

E repito o que disse na coluna passada, a partir de T S Eliot: em terra de fugitivos, andar na contramão é dar a impressão que está fugindo… Pois não me importo que pensem que estou fugindo. Virou moda no Brasil dizer que “decisão é um ato de vontade”, “direito é o que os tribunais dizem que é”, “decidir é um ato solitário”, como disse, orgulhosamente, um jovem juiz federal, primeiro lugar de sua turma, no discurso de posse. Pensei: eis o próprio Selbstsüchtiger (o sujeito solipsista, o que se basta, o que não precisa fazer accountability).

Entre Ângelos e Azdaks e fazendo um círculo de giz caucasiano[7] no solo de terrae brasilis, lembro do que Voltaire mencionou em O Ingênuo e que encaixa como uma luva no que aqui foi dito:

“Mandaram chamar um médico da vizinhança. Era um desses que visitam os doentes correndo, que confundem a doença que acabaram de ver com a que estão examinando, que exercem uma cega rotina em uma ciência à qual nem toda a maturidade de um espírito são e prudente poderá tirar seus perigos e incertezas. Agravou o mal com uma precipitação em prescrever um remédio em moda da época. Há modas até na medicina! Essa mania era bastante comum em Paris. [...] Mandaram chamar outro médico. Este, em lugar de ajudar a natureza e deixá-la agir em uma jovem criatura cujos órgãos a induziam para a vida, só se preocupou em contrariar o seu colega. Em dois dias a doença tornou-se fatal.”

Como nos dois exemplos que apresentei: no primeiro caso (Juizados do Paraná), morreu o direito do utente; no segundo (caso do FGTS), o paciente pode até não ter morrido, mas saiu todo arranhado.

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[1] Devem ter sido juristas e técnicos (conselheiros lato sensu) que estudaram na Faculdade do Balão Mágico (ou do Reco Reco, Bolão e Azeitona) os experts que deram parecer favorável à compra da Refinaria de Passaperna (em-brasileiro) comprada pela Petrobrasilis. Sim, porque isso não é obra de um conselheiro só. É uma operação que, se-não-for-desonesta, precisa de muita expertise. Foi um recorde histórico. Até a famosa compra da tal refinaria, consta que o pior negócio da história da humanidade tinha ocorrido 3.500 A.C, quando a empresa Primitivobrás (que explorava óleo de bisão) trocou um bisão bem gordinho por uma galinha de angola, com base em um parecer exarado por um conselheiro da estatal do reino. Devido ao sucesso do negócio, o tal conselheiro foi elogiado e promovido, tendo atuado durante os 8 anos seguidos no ramo da compra e venda de bisões, que, por alguma razão, achava que valiam menos que galinhas de angola. Em antanho e agora, a dúvida é: incompetência ou corrupção? Por exemplo, qual é a razão de o conselheiro do reino trocar o bisão por uma galinha de angola, se o bisão vale 1000 vezes mais do que a galinha? Hein?

[2] Processo 0001302.18.2012.8.16.0036.

[3] Placa levantada pelo estagiário: sarcasmo!

[4] Proc. 5000194-75.2011.4.04.7211 não disponibilizado.

[5] Sobre o que são limites semânticos nesta quadra da história, ver meu Hermenêutica Jurídica e(m) crise e O que é Isto – decido Conforme Minha Consciência. Mais recentemente, meu novo Lições de Crítica Hermenêutica do Direito (Livraria do Advogado, 2014).

[6] Argh é uma onomatopeia.

[7] Peça de Bertolt Brecht.

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Explicação do titulo da coluna
Platão dizia que a linguagem pode ser um remédio ou um veneno. O titulo é deliberadamente provocativo, fazendo alusão ao “conhecimento de oficio” do Recurso de Revista pelo TST. Não é(ra) para geral mal entendidos. É óbvio que não há/houve conhecimento de “oficio”. Aliás, como é possível perceber, em nenhum lugar do texto há menção a isso. “Ofício” quer dizer: “recebo a hora em que quero e porque assim entendo que devo fazer, mesmo que não estejam cumpridos os requisitos legais”. Não pensei que os estagiários tivessem que levantar a placa com os dizeres: “Ironia”! Algo como conceder Habeas Corpus de ofício… Simples.

Explicando o caso
Li nesta ConJur a notícia TST reduz valor de dano moral em recurso rejeitado. Ou seja, conforme a novel decisão, mesmo nos casos em que o Recurso de Revista que pede a revisão da indenização por danos morais não é conhecido porque não preenche os requisitos de admissibilidade, o Tribunal Superior do Trabalho pode reduzir o valor da indenização se considerar a quantia abusiva. Este entendimento foi adotado pela 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao analisar recurso do Walmart contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) que beneficiou um ex-funcionário. Os ministros reduziram a indenização a ser paga por conta das revistas feitas por meio de detector de metais de R$ 25 mil para R$ 1 mil.

E sabem qual o dispositivo invocado para “conhecer-sem-conhecer” a revista? O artigo 5º, inciso V, da Constituição, que diz: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. Confesso que não entendi. Em que sentido e em que medida esse dispositivo tem algo a ver com a espécie em discussão? Melhor dizendo: até onde vai o grau de ativismo de nosso Judiciário?

Tenho batido duro nesse fenômeno chamado “ativismo judicial”. Não é o mesmo que judicialização. Para deixar claro: enquanto a judicialização é contingencial, porque acontece em qualquer país do mundo, o ativismo é behaviorista, porque depende da vontade do poder, portanto, da pura subjetividade do julgador (é, pois, comportamental). No fundo, faz-se uma versão daquilo que Kelsen desprezava e/ou deixava (talvez um desprezo epistemológico) de lado: o fato de que a decisão judicial é um ato de vontade (que eu acrescento: vontade…de poder — a velha Wille zur Macht nietzschena). Kelsen era um pessimista moral. Achava que os juízes eram incontroláveis. Por isso dedicou à interpretação e aplicação do Direito apenas algumas páginas. No finalzinho da TPD, está o mal-compreendido capítulo oitavo. Por isso elaborou a sua Teoria Pura do Direito, uma teoria do andar de cima da ciência (Kelsen é um autor sofisticado; para entendê-lo, devemos saber que ele flertou fortemente com o neopositivismo lógico; por tais razões, a ciência do Direito é uma metalinguagem da linguagem objeto, que é o Direito). Ele passou a se preocupar, pois, com a ciência do direito, separando esta do direito propriamente dito. Não separava Direito e moral, mas, sim, a ciência do direito da moral. Claro que isso gerou uma algaravia e uma má-compreensão daquilo que ele disse. Muitos acham que ele queria fazer uma Teoria do Direito Puro; outros acham que ele foi o maior positivista exegético. Ledíssimo(s) engano(s). Kelsen foi um outro tipo de positivista, problemática que explico em vários textos, em especial em Verdade e Consenso. Há literatura muito boa sobre Kelsen, por exemplo, o livro em homenagem a Kelsen organizado por Elda Coelho de Azevedo Bussinguer e Julio Pinheiro Faro intitulada A Diversidade do Pensamento de Hans Kelsen (onde tem um texto meu) e o livro escrito por Gabriel Nogueira Dias, Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito — na Obra de Hans Kelsen.

E o que o “coitado” do Kelsen tem a ver com esse ativismo do TST? Tudo, porque a partir dele se pode compreender porque ele escreveu uma Teoria para escapar justamente da discussão sobre atitudes voluntaristas. Bingo. No fundo, Kelsen desistiu de enfrentar o voluntarismo-subjetivismo judicial.

Mas muitos não desistiram. Dworkin, Habermas e tantos outros acreditam que é possível controlar decisões judiciais. Eu também acredito nisso. Por isso, a necessidade de discutir a decisão jurídica, como faço em Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica. Qual é o busílis? Simples: a-democracia-não-pode-depender-de-atos-de-vontade (de poder) do tipo “decido-porque-acho-que…” ou “decido porque achei injusto…”. Ou de decisões do estilo do velho socialismo processual, lá da época de Menger e Klein. Poxa, como isso é velho. E anacrônico. Ou do solipsismo judicial pregado por Oskar Bülow, que achava que era tarefa dos juízes fazer a recepção do direito romano na Alemanha.

Ora, o direito não pode ser aquilo que os tribunais dizem que é. O direito do trabalho não pode ser o que o TST quer que ele seja. Fico impressionado com o silencio da comunidade jurídica diante de tantos atos de ativismo judicial em terrae brasilis. Somos fichinha perto de realistas jurídicos como o americano Duncan Kennedy. Aqui, ele seria um quase-exegeta, se me entendem o sarcasmo. E o velho Direito alternativo não faria melhor. Só que estamos em outros tempos. Naquela época, ser realista ou alternativista significava uma reação política contra um establishment não democratico. Depois da Constituição as promessas ainda não cumpridas da modernidade foram postas na Constituição. Portanto, passou a ser tarefa dos juristas-juízes cumprirem a legislação e, em especial, a Constituição.

Assim, na democracia, uma lei somente pode deixar de ser aplicada em seis hipóteses (vou repeti-las, embora já tenha delineado isso em outras colunas e nas obras que citei acima): a) quando a lei for inconstitucional, aplicando-se os mecanismos de controle de constitucionalidade; b) na hipótese em que, na relação texto e norma, for cabível uma interpretação conforme a Constituição; c) quando for caso de nulidade parcial sem redução de texto; d) quando se tratar de resolução pelo critério das antinomias — com os devidos cuidados, é claro; e) quando for caso de inconstitucionalidade parcial com redução de texto e e) quando for uma hipótese de uma regra se chocar com um princípio constitucional, claro que com os cuidados relacionados ao pamprincipiologismo. Fora dessas hipóteses, se o julgador quiser elaborar uma nova lei — e digo isso com toda a lhanesa e respeito — deve se candidatar a uma vaga no Parlamento. Simples, pois.

Portanto, não tem explicação que um tribunal deixe de aplicar a legislação atinente à admissibilidade de Recursos (de Revista), proferindo uma decisão ad-hoc, como foi o caso sob comento. E mais complexo ainda é conceber que o TST invoque, para cometer uma ilegalidade-inconstitucionalidade, a própria Constituição. E mais paradoxal é invocar o artigo 5º, locus privilegiado dos direitos fundamentais. O que o inciso V do artigo 5º tem a ver com a possibilidade de se passar por cima de critérios de admissibilidade recursal? Seria uma espécie de “cláusula geral” ou algo como uma pedra filosofal pela qual, sempre que o TST perceba uma injustiça, possa passar por cima de todos os procedimentos? Ou seria a hipótese da aplicação do fator Katchanga Real? Provavelmente nem Anton Menger aprovaria esse julgamento. Provavelmente, nem os instrumentalistas mais ferrenhos — que gostam dos malsinados “escopos processais” — estão de acordo com essa decisão.

A vingar a decisão do TST, abrir-se-á espaço para uma espécie de institucionalização do ativismo, isto é, a oficialização de uma prática instaurada em terrae brasilis: a juristocracia ou judiciariocracia. Qual é o problema disso? É que, fora da democracia, sempre dependeremos de atos individuais. E isso, por si só já é antidemocrático. E, mais do que isso, depende(re)mos de atos bondosos (ou não, porque essa apreciação é sempre subjetiva). E, como diz meu Amigo, psicanalista (e também jurista) Agostinho Ramalho Marques Neto, “Deus me livre da bondade dos bons”. Porque a bondade para mim pode ser a maldade para o outro. E vice-versa.

Regras do jogo… Como é difícil segui-las. Nesta altura, uma leitura de Bertolt Brecht ajudaria muito, mormente para vermos o comportamento do personagem do Juiz Azdak. Ele julgava como queria. Qualquer coisa era motivo para ele “fundamentar” suas decisões: do vento em sua toga ao perfume das flores.

Numa palavra, vamos ver se entendemos bem?
No caso sob comento, o TST, disse, mutatis, mutandis, que sempre que o valor de indenização se mostrar abusivo, não importa se o recurso foi ou não admitido… É disso que se trata, pois não? Vamos dar nomes às coisas. Estivéssemos no common law (logo, logo estaremos…), essa seria a holding do julgado (no caso, o princípio que se retira do julgamento). Isto quer dizer que, a partir de agora, quem for condenado a pagar determinado valor e o achar abusivo, basta reclamar que o TST resolve, não importando se o recurso de revista reúne ou não os requisitos de admissibilidade.

O problema são os efeitos colaterais disso. O problema são as consequências, que, como diria o famoso Conselheiro Acácio, “sempre vêm depois”. A questão é saber como funciona o controle disso tudo. Existiria uma espécie de “abusômetro” para saber em que momento a indenização foi muito alta? Ou um “injustômetro” para aferir o grau de (in)justiça do valor atribuído na indenização…

E, façamos uma brincadeira, invocando o mesmo artigo 5º da CF, só que, agora, o inciso que trata da isonomia e da igualdade: se o TST pode fazer isso nos casos de valor abusivo (para cima), pode fazê-lo em casos contrários (de valor para “baixo)? Pergunta que não quer calar: se o valor é abusivamente baixo, basta fazer um recurso (mesmo sem preencher os requisitos) que o TST corrige?

Outra coisa: a redução em 25 vezes (de R$ 25 mil para R$ 1 mil) não configura também a violação do princípio da proporcionalidade (uso apenas o argumento para entrar nesse jogo decisionista)? E mais: é razoável (uso também o argumento para entrar no jogo) que se reduza uma indenização em 25 vezes? E por que não 10 vezes? Ou 15? Ou 30? Há algum precedente nesse patamar? Neste caso, provavelmente até quem gosta de praticar “ponderações” (argh) diria que a decisão fere a proporcionalidade, porque sopesando os “valores” postos em jogo…. Bom, deixa prá lá.

Eis o busílis da questão. Temos que rever uma porção de “coisas” no direito de terrae brasilis. Não somente os concursos públicos devem sofrer uma virada copernicana, um turning point. Não somente o ensino jurídico deve fazer um seriously turn. Não somente a doutrina deve voltar a doutrinar, em uma espécie de mudança de rumo (uma Wendung) no seu papel (Rolle). Mais do que tudo isso, temos de construir as condições de possibilidade para saber o que queremos da democracia brasileira. Ela depende de que(m)? O que é isto — o Direito? Ele é o que os tribunais dizem que é? Essa resposta é da comunidade jurídica, que deve, urgentemente, fazer um desencantamento do mundo em que vive e em que sobrevive de migalhas de sentido.

Decidir não é o mesmo que escolher. O ato de decidir possui responsabilidade política diante da comunidade. Cada decisão — que não pode depender do solipsimo do intérprete ou do colegiado — tem efeitos colaterais. Se for mantida a nova “doutrina” estabelecida pela 6ª Turma do TST, todos os cidadãos da República poderão invocar uma espécie de “juízo de equity” dos tempos em que isso ocorria na Inglaterra com o Lord Chancellor. O TST e os demais Tribunais passariam a dar equitable remedies ad misericordium (ou non misericordiam) — se me entendem a ironia. O Lord Chancellor era a instância última, “resolvendo” as pendengas a partir da equity… Só que aqui não há Lord Chancellor. E nem mais lá. Isso já passou. Os ingleses evoluíram!

Como democrata e conservador (da lei, da Constituição e da democracia), fico pensando cá com meus botões: por vezes, uma boa dose de formalismo seria bom, pois não? Não prego isso, por óbvio, mas…