Na primeira sessão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (Carf) do ano, os contribuintes conseguiram vitórias importantes relacionadas a ágio na 1ª Turma, responsável por julgar casos relacionados a Imposto de Renda de Pessoa Jurídica. Em duas decisões de dezembro, o colegiado tomou decisões no sentido de autorizar o contribuinte a estruturar operações da forma que achar mais conveniente.

A primeira delas, julgada no dia 9 de dezembro pela 2ª Câmara, foi a que autorizou a BRFoods a abater da base de cálculo do IRPJ e da Contribuição Social sobre Lucro Líquido o ágio resultante da compra da Eleva Alimentos pela Perdigão — que depois se fundiu com a Sadia, formando a BRFoods.

“O instituto da incorporação de ações não proíbe o critério para determinar a relação de substituição de ações leve em consideração a expectativa de rentabilidade futura [ágio]”, diz o acórdão da 1ª Seção do Carf. A decisão foi unânime.

A operação custou, ao todo, R$ 1,6 bilhão. Só R$ 767,6 milhões, ou 46% do total, foram pagos em dinheiro aos acionistas controladores e R$ 911,5 milhões foram pagos aos acionistas não controladores sob a forma de ações da Perdigão. A compra resultou num ágio de R$ 1,3 bilhão, conforme informado pela Perdigão à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), órgão regulador do mercado de capitais.

Na última etapa da operação, a Perdigão emitiu 20 mil títulos para “trocar” pelos papéis da Eleva Alimentos. Pelos cálculos da Perdigão, cada uma de suas ações custava R$ 25 e equivalia a 1,7 ações da empresa comprada.  O Fisco queria, então, impedir o uso do ágio relacionado à “troca de ações” para abatimento da base de cálculo de tributos sob a alegação de que não houve “propósito negocial” na operação, cujo “grande motivo” foi apenas a amortização do ágio.

Mas, para a 1ª Seção do Carf, o grande motivo para a operação foi a aquisição da Eleva pela Perdigão. “Se esse caminho passou pela formação de ágio e, a seguir, permitiu sua amortização para fins fiscais, tenho que se trata de benefício adicional ao fim pretendido e conseguido, não se podendo exigir que o contribuinte adotasse um caminho que lhe fosse mais oneroso para conseguir seus objetivos societários precípuos”, escreveu o relator, conselheiro Waldir Veiga Rocha.

Empresa veículo
A segunda decisão, da 3ª Câmara, foi a que autorizou o uso do ágio decorrente da compra de uma empresa por outra pelo método da “empresa veículo”. No caso, o banco Société Generale, criou uma empresa com capital dele, a Trancoso, para adquirir a Cacipar, para depois incorporar a Trancoso de volta. A operação custou R$ 888,3 milhões e resultou num ágio de R$ 570,5 milhões

A Fazenda pretendia que o Carf desconsiderasse o ágio gerado na operação, para impedir o abatimento do valor da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A interpretação é a de que a criação da Trancoso não foi necessária que se concluísse a operação, mas isso foi feito para que o banco pudesse usufruir do benefício fiscal do abatimento da base de cálculo de tributos.

Mas a 1ª Seção discordou. Entendeu que “não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada na simples acusação de empresa de ‘empresa veículo’, até porque o simples emprego de ‘empresa veículo’ não é tipificado como infração à legislação tributária”, conforme escreveu o relator, conselheiro Marcelo Cuba Netto.

Netto aproveitou para advertir a Fazenda quanto ao uso da expressão “empresa veículo”. Para ele, a Fazenda faz isso “de maneira pejorativa, no sentido de um mal em si mesmo”. “Caberia, então, à fiscalização apontar a relação entre o emprego da ‘empresa veículo’ e a prática de alguma infração à legislação tributária.”

Zelotes
Ambos os casos foram defendidos pelo escritório Barbosa, Müsnich, Aragão. Para advogada Thaís de Barros Meira, tributarista do BMA, os casos justificam certo otimismo, pelo menos em relação a casos de ágio. “Os contribuintes estavam muito apreensivos com o que aconteceria com o Carf depois da zelotes”, comenta. “Imaginávamos que todas as decisões seriam favoráveis à Fazenda, mas esses dois casos, que tratam de questões polêmicas e recorrentes, foram julgados favoravelmente. Foi um bom sinal.”

Ela se refere à operação zelotes, deflagrada pelo Ministério Público Federal e pela Receita Federal em março de 2015. No início, a intenção era investigar corrupção e tráfico de influência para comprar decisões favoráveis ao contribuinte no Carf. Hoje, no entanto, a única denúncia resultante dessa operação diz respeito ao pagamento de propina para inclusão de emendas em uma medida provisória pelo Congresso, durante sua conversão em lei.

Mas o fato é que, logo depois da deflagração da zelotes, o Carf suspendeu suas atividades. Desde o início da operação, a impressão de todos é que ela foi montada para fragilizar as decisões do Carf que anularam multas e autuações fiscais, como forma de pressionar o órgão a decidir sempre a favor do Fisco.Essa análise foi feita com base nos casos que foram levados ao MPF e que foram investigados, quase todos eles relacionados a ágio.

Clique aqui para ler o acórdão da decisão no caso da BRFoods.
Clique aqui para ler o acórdão do caso do uso de empresa veículo.

Pode-se dizer que a proposta é simplista e impõe ônus excessivo ao legislador, acarretando ademais a complexificação do sistema tributário pelo acúmulo de normas antielisivas específicas. Esses são, de fato, os defeitos de que padece, mas que temos por preferíveis àqueles que assolam a outra alternativa, como apontamos em dois artigos publicados aqui: aumento do subjetivismo e da imprevisibilidade, com dano irreparável à segurança jurídica[1].

A nosso ver, o aproveitamento fiscal do ágio fundado na expectativa de rentabilidade futura, quando da incorporação da investida pela investidora (ou vice-versa), é decorrência direta do conceito constitucional de renda, que tem por elemento central o direito à dedução das despesas realizadas para a obtenção do ganho tributável. As lições de Luís Eduardo Schoueri são irrebatíveis[2]:

● o ágio por expectativa de rentabilidade futura representa um sobrereço que a investidora paga pela investida (ou por uma participação no seu capital) por vislumbrar a possibilidade de lucros compatíveis com o montante despendido;
● este ágio (despesa) é fiscalmente indedutível na investidora, porque a receita que a investida lhe proporciona, medida por equivalência patrimonial, é intributável;
● quando da incorporação, o ágio e as receitas a ele imputáveis passam a coexistir na mesma pessoa, devendo ambos ser considerados para efeito de apuração dos tributos sobre o lucro.

Sendo assim, a dedutibilidade é direito do contribuinte, e não favor fiscal a ser interpretado restritivamente, ou norma indutora a exigir leitura teleológica, e muito menos norma antielisiva (como pode uma dedutibilidade ter tal natureza?). O norte é o conceito constitucional de renda, ao qual devem ser cotejadas todas as restrições impostas pela lei ou pelo Fisco à dedução do ágio, inclusive o uso de empresa-veículo.

Indo diretamente a esse ponto, observamos que a expressão tem sido utilizada de forma indiscriminada para designar hipóteses muito díspares, merecedoras de tratamento tributário também diverso.

Iniciemos pelos casos Ficap (Acórdão 105-17.219[3]), Libra (Acórdão 101-96.724) e Gerdau (Acórdãos 1101-00.708 e 1101-00.710). A situação fática é idêntica: a empresa A integraliza o capital de C com ações que detinha em B, gerando ágio em C. Depois B incorpora C (ou o contrário) e pretende deduzir o ágio na apuração do IRPJ e da CSLL.

As decisões foram contrárias ao contribuinte nos dois primeiros casos, e favoráveis nos dois últimos. Para nós, trata-se de negócio inexistente (simulação absoluta), mera sucessão de atos cartoriais que resulta em quadro final idêntico ao inicial, sem a intervenção de qualquer terceiro independente.

O problema não está na troca de ações, que é pagamento como qualquer outro, mas no caráter solipsista da operação, que se processa inteiramente no seio de um mesmo grupo econômico, sem a necessária alteridade.

Diferentes são os casos Biossintética (Acórdão 1402-001.310), Itaucard (Acórdão 1102-001.018) e Carrefour (Acórdão 103-23.290), em que A adquiriu ações da empresa não relacionada B e integralizou com elas o capital de C, que depois incorporou B (ou foi incorporada por ela). Embora o terceiro processo tenha sido julgado em favor do Fisco, temos que a solução correta é a contrária, fortes na premissa — expressa no primeiro julgado — de que “é regular o planejamento, sob amparo dos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97, mediante a utilização de empresa-veículo, desde que não resulte em aparecimento de novo ágio, tampouco em economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa-veículo”.

De fato, a dedução seria aceitável caso A incorporasse B. Nada obsta, assim, que o mesmo ágio seja deslocado no âmbito do grupo com o emprego de uma empresa-veículo, que por isso mesmo qualificamos como “veículo de ágio”. Esse passo adicional seria desnecessário e, em rigor, não tem nenhum propósito negocial, mas a operação subjacente é real, o que revela a diferença entre esses dois conceitos — o primeiro irrelevante para a definição da oponibilidade do planejamento ao Fisco e o segundo central para a sua própria qualificação com tal, e não como simulação absoluta.

Já nos casos Dufry (Acórdão 1302-001.182) e Santander (Acórdão 1402-00.802), ambos julgados a favor do contribuinte, as empresas-veículos foram constituídas por grupos estrangeiros adquirentes de investimentos no Brasil com o intuito de localizar aqui, e não em seus países de origem, o ágio gerado na compra. Bem por isso, qualificamo-las de “veículos de compra”.

No caso Dufry, o investidor constituiu a sociedade no Brasil, capitalizou-a em dinheiro, e esta fez a compra, obtendo o ágio. Embora a aquisição pudesse ter sido feita diretamente pela controladora estrangeira, situação na qual o ágio teria sido gerado em seu país de residência (sem efeitos fiscais no Brasil), nada proíbe a estruturação adotada, que é verdadeira, ainda que concebida com intuito primordialmente tributário.

O caso Santander apresenta uma particularidade adicional — que não prejudica a sua validade —, consistente no fato de que a aquisição das ações foi feita pela controladora estrangeira, que depois integralizou com elas o capital da empresa-veículo no Brasil, mais tarde incorporada pela investida.

Tanto quanto no cenário interno, a transferência internacional do ágio apenas significa que a empresa brasileira, à semelhança de sua controladora estrangeira, se dispôs a atribuir às ações da investida um valor maior do que o de integralização (os casos são anteriores à Lei 12.973/2014), dada a perspectiva de rentabilidade futura.

No caso Cremer (Acórdão 1102-001.006), por fim, houve dois ágios repelidos pelo Carf:

● um interno, gerado por meras operações de papel, sem a participação de terceiros — e, portanto, inválido;
● outro nascido da integralização, por holding brasileira cujo capital pertencia integralmente à holding americana em que se associaram os grupos vendedor e comprador do controle da investida, de novas ações desta última[4]. A estrutura, que corresponde a uma operação societária real entre partes não relacionadas, foi montada para que o ágio fosse gerado na “empresa-veículo de venda” brasileira (a holding nacional), que depois foi incorporada pela investida, e não na investidora estrangeira. A falta de propósito negocial da intermediária não obsta, a nosso ver, o aproveitamento fiscal desse segundo ágio.

Assim, concordamos com a conclusão do acórdão em relação ao primeiro ágio e divergimos quanto ao segundo, ressaltando que discrepamos inteiramente da sua fundamentação jurídica, calcada na qualificação do direito ao aproveitamento fiscal do ágio como benefício fiscal do tipo isenção.

Uma palavra, para concluir, sobre possíveis alterações trazidas ao tema pela Lei 12.973/2014. Importa comparar a redação do seu artigo 22 com a do dispositivo que o antecedeu (o artigo 7º da Lei 9.532/97):

“Artigo 22. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com ágio por rentabilidade futura (goodwill) decorrente da aquisição de participação societária entre partes não dependentes…”

“Artigo 7º. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio…”

Nota-se que uma cláusula restritiva que não existia no comando originário foi introduzida na regra atual. A dúvida está na sua extensão: trata-se somente de exigir que o ágio tenha tido origem em uma operação com terceiro (vedação do ágio interno), ou ainda de limitar a sua dedutibilidade à empresa que teve contato com aquele, vedada a sua transferência a outra sociedade do mesmo grupo?

A primeira leitura atribui à regra a função de combater simulação absoluta equivocadamente qualificada por alguns (inclusive por acórdãos do Carf) como hipótese de planejamento tributário. A segunda transforma-a em norma antielisiva específica voltada a obstar a circulação, por meio de operações destituídas de business purpose, de ágio legitimamente nascido da negociação entre partes não relacionadas.

Inclinamo-nos pela primeira alternativa, desde logo por uma razão gramatical. De fato, tudo o que a regra exige é que o ágio seja decorrente de negociação entre partes independentes, e isso não deixa de ser verdade pela sua simples transferência no interior do grupo. Caso esta última fosse o alvo do legislador, a redação teria sido outra, vinculando o requisito da alteridade não ao ágio, mas à operação que lhe deu origem, o que resultaria em algo como: “a pessoa jurídica que adquirir participação societária com ágio por rentabilidade futura de sociedade não dependente, e absorver o patrimônio desta por incorporação, fusão ou cisão…”.

Pensamos, assim, não haver espaço para dúvida. Ainda que houvesse, e aqui está a nossa segunda razão, a solução deveria apontar para a garantia da liberdade negocial do particular, sobretudo quando se considera que o direito em questão é consequência necessária do conceito constitucional de renda.

A problemática das empresas-veículos, em suas múltiplas facetas, e todas as demais relativas ao ágio terão de ser pacificadas pelo novo Carf, e não está descartado que ensejem relevante contencioso judicial.

Por essa razão, o professor Eduardo Maneira e eu animamo-nos a organizar a coletânea O Ágio no Direito Tributário e Societário: Questões Atuais, que contou com a participação dos mais destacados especialistas do país e será lançada em breve pela editora Quartier Latin.

Na operação tratada no processo, as cotas são disponibilizadas por valores superiores ao nominal, em geral por conta da valorização da companhia. “O ágio numa subscrição de cotas serve para que aquele que vai entrar na sociedade pague não só pela participação que vai ter, mas pelo valor de mercado da empresa naquele momento”, define o advogado Douglas Guidini Odorizzi, do Dias de Souza Advogados Associados.

No caso concreto, a CPM Braxis, que atua na área de tecnologia da informação, disponibilizou cotas a R$ 5, sendo que R$ 1 era destinado ao capital social e R$ 4 correspondiam ao ágio. A companhia foi autuada, em 1999, por não recolher Imposto de Renda sobre uma reserva de ágio de R$ 80 milhões.

O impasse entre o Fisco e a empresa está na interpretação da legislação específica sobre o tema. Para a Receita Federal, não incide IR apenas em operações efetuadas por sociedades anônimas. Isso porque o artigo 442 do Regulamento do Imposto de Renda determina que, para “o contribuinte com a forma de companhia”, não integra o lucro real (base de cálculo do imposto) o ágio na emissão de ações por preço superior ao valor nominal destinadas à formação de reservas de capital.

Para o Fisco, as limitadas só teriam direito ao benefício se existisse uma norma específica sobre o tema com referência a elas. “Foi editada uma lei para dar isenção para as sociedades anônimas. Portanto, para as limitadas não existe isenção”, diz o procurador-chefe da Fazenda Nacional no Carf, Paulo Riscado.

A argumentação da Receita Federal foi aceita por metade dos conselheiros da Câmara Superior. Com o empate, coube ao presidente do Carf – que é representante do Fisco – resolver o impasse.

A posição contrária aos contribuintes foi primeiramente encampada pelo conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. Ele também entende que a lei concede o benefício apenas às sociedades anônimas.

Já o relator do processo, conselheiro Valmir Sandri, votou pela não tributação. Para ele, os valores recebidos nesse tipo de operação não configuram renda, e, portanto, independentemente da redação da lei, não devem ser tributados. Ele frisou, porém, que a situação é de não incidência do imposto, e não de isenção fiscal.

A advogada Ana Cláudia Utumi, do Tozzini Freire Advogados, defende que esse tipo de ágio não pode ser considerado receita e, portanto, não deve ser tributado. “É uma contribuição para o patrimônio líquido da empresa. Não pode ser considerado receita”, afirma.

Segundo a tributarista, é comum que as empresas se transformem em sociedades anônimas para realizar esse tipo de operação sem risco de autuações. Ana Cláudia argumenta ainda que não seria necessária norma específica para prever a não tributação. “Se [o montante recebido pela empresa] sequer é receita, não pode ser tributado, com ou sem base legal.”

A tese a favor dos contribuintes havia sido acolhida pela 2ª Câmara da 1ª Turma Ordinária da 1ª Seção do Carf em 2009. O entendimento do relator na época, conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, foi o de que o ágio não compõe o lucro. “Para [esses valores] integrarem o lucro real seria necessário que a lei do Imposto de Renda expressamente estipulasse uma adição. No entanto, não há qualquer dispositivo nesse sentido”, diz em seu voto.

FONTE: Valor Econômico.